（一）首部

1、判决书字号
福建省厦门市湖里区人民法院（2012）湖民初字第288号判决书

2、案由：机动车交通事故责任纠纷

3、当事人
原告：周某。
委托代理人：阮思珠、程涛（实习），福建凯捷律师事务所律师。
被告：中国大地财产保险股份有限公司福州中心支公司。
负责人：吴某，总经理。
委托代理人：王蓓。
被告：福建漳州蓝湖食品有限公司。
法定代表人：刘郑美，董事长。
委托代理人：高正希，公司职员。
被告：闫某。
被告：厦门市新智鹏实业发展有限公司。
法定代表人：林文坤，董事长。
委托代理人：刘某，公司职员。

4.审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：福建省厦门市湖里区人民法院。
审判人员：代理审判员：邓剑斌。

6.审结时间：2012年6月15日。

（二）诉辩主张

1. 原告周某诉称：2011年8月15日10时10分许，闫某驾驶闽C4xxxx号普通二轮摩托车，搭载周某，沿长岸路由兴湖路往湖里大道（由北往南）方向行驶，至长岸路象屿大厦路段遇王某驾驶的闽E3xxxx号轻型普通货车向左变更车道时，向左避让碰撞路中隔离花坛，造成摩托车损坏、周某受伤的交通事故。该事故经厦门市公安局交通警察支队湖里大队第3502068201100623号《道路交通事故认定书》认定，王某与闫某承担事故同等责任。事故发生后，周某被送往厦门市第一医院抢救治疗，诊断为右胫腓骨中段开放性骨折，共住院19天。医嘱建议：休息3个月；生活不能自理、加强营养；功能锻炼、门诊复查。中国大地财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下简称大地保险福州支公司）系闽E3xxxx号轻型普通货车机动车交通事故责任强制保险的承保单位，福建漳州蓝湖食品有限公司（以下简称蓝湖公司）系前述车辆的所有人。事故发生时，王某系履行蓝湖公司的职务行为，闫某系履行厦门市新智鹏实业发展有限公司（以下简称新智鹏公司）的职务行为。为维护周某的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、四被告共同赔偿原告医疗费13934元、残疾辅助器具费120元、误工费30213元、护理费10222元、交通费2092元、住院伙食补助费1140元、营养费13500元、残疾赔偿金67130元、被扶养人生活费63908元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2400元，以上费用共计214659 元；2、上述款项由被告中国大地财产保险股份有限公司福州中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内先行赔付，不足部分由被告福建漳州蓝湖食品有限公司、闫某、厦门市新智鹏实业发展有限公司承担连带赔偿责任。庭审中，周某明确，精神损害抚慰金在机动车交通事故责任强制保险限额内优先赔付。

2. 被告辩称
被告大地保险福州支公司辩称：大地保险福州支公司对事故责任无异议，同意在机动车交通事故责任强制保险范围内承担赔偿责任。周某诉求的赔偿项目及金额已超过机动车交通事故责任强制保险限额。大地保险福州支公司已垫付了10000元抢救费，故医疗费限额不应再重复承担。诉讼费用不是大地保险福州支公司的责任范围。周某主张的医疗费已超过机动车交通事故责任强制保险限额，同时还应扣除非医保部分的费用。对残疾器具费无异议。经鉴定，周某的误工时间为6个月，但周某没有提供证据证明其有实际误工，故出院后的误工费不应支持，且周某主张9个月的误工也没有依据。关于误工费的标准，新智鹏公司有提供工资条，周某的月工资为1100元，其事故发生前3个月平均工资约1400元左右。关于护理费，周某主张的护理期限过高，出院记录也载明其伤情已基本好转，医嘱仅建议休息，无建议需要护理，周某也未提供证据证明其有实际聘请护理人员进行护理的事实。故周某主张的出院后的护理费没有依据。如果周某能够提供证据证明其有实际聘请护理人员进行护理，结合其伤情和出院记录的治愈情况，出院后的护理期以60天为宜，护理依赖程度为30%。住院期间的护理费，同意按照70元计算。周某提交的交通费票据存在很多连号的情况，考虑到照顾其伤情的需要，可以按照住院19天，每天10元计算交通费。对住院伙食补助费没有异议。周某主张的营养费的计算天数和标准均没有依据。即使按照医嘱加强营养，亦没有营养期限的证明，故营养费不应支持。关于伤残赔偿金，周某的劳动合同签订时间距事故发生时间不足5个月。周某提供的居住证明，期间并不连续，不足以证明周某在厦连续居住满一年。故伤残赔偿金不应按照厦门市城镇标准计算。周某也没有证据证明其户籍地是城镇还是农村。被扶养人生活费应计入伤残赔偿金，故该项诉求于法无据。另，周某没有证据证明其父母及子女在厦生活，且亲属关系证明不完备，仅能确认周某的儿子为被扶养人。周某为十级伤残，其按九级伤残标准计算被扶养人生活费亦没有依据。本次事故系同等责任，故精神损害抚慰金以2000元为宜。鉴定费应由周某自行承担。
被告蓝湖公司辩称：同意大地保险福州支公司的答辩意见。对事故责任的认定无异议，确认王某在事故发生时系履行职务行为。
被告新智鹏公司辩称：闫某在新智鹏公司职务内容是驾驶公司所属货车为门店配送货物。事故发生时，闫某系骑乘闽C4xxxx号二轮摩托车搭载周某，并非履行职务行为,而是其个人行为。闫某仅持有准驾车型为B2的驾驶证，其未按驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车，属于其个人非法行为，与职务无关，故由此引发的责任应由其个人承担。判断某一行为是否为职务行为可以从以下几个具体的标准来考量：第一，职权标准，即行为人是否享有职权是判断行为性质的重要标准。职员是否享有单位的授权或者指示是判断职务行为的关键，这一标准主要是考虑行为人行为的具体内容和行为方式。具体来说就是，行为人的行为内容若是属于其职权范围，实施该行为的方式也属于雇主的授权范围，那么该行为即属于职务行为。第二，时空标准。这一标准要考虑是否发生在工作时间和工作场所内。雇员的行为一般要在工作期间和工作场所内发生，才能被认定为职务行为。第三，名义标准。名义标准是要看该行为的实施是否以"工作"或"职务"名义实施，遭受损害的第三人是否有理由相信工作人员的行为是职务行为。第四，目的标准。即工作人员所实施行为的目的是否系为了公司的利益或者为了履行职务或与职务有内在联系。就本案来说，首先，闫某的工作内容是驾驶公司货车为门店配送货物，故违法骑乘二轮摩托车载人的行为不属于履职范围，而且摩托车并非公司所有，骑摩托车这一方式也不符合公司授权的工作方式；其次，闫某的工作时间应该是从上班开始，工作地点是从公司货仓到门店的这一段距离，其超出职权范围的行使路线也不符合时空标准；再者，闫某自行非法搭载他人的行为也没有让公司获得实际的利益，也不符合目的标准。据此，闫某非法骑乘二轮摩托车载人的行为并不属于职务行为，责任也不应由新智鹏公司来承担。关于周某主张的各项损失金额的答辩意见基本同意大地保险福州支公司的答辩意见。另外，关于误工费，经鉴定误工期限为6个月，周某主张9个月过高。周某事故前的月平均工资未超过1800元。住院期间护理费应按70元每天计算，除非周某能够证明护理人员的实际误工损失，护理费由法院认定。周某主张的交通费过高。对住院伙食补助费无异议。周某主张的营养费过高。残疾赔偿金和被扶养人生活费只能二选一，周某的户口页载明其是粮农，是农村户口，且周某未在厦连续居住满一年，故不能适用城镇居民的计算标准。精神损害抚慰金，不应超过5000元。对鉴定费无异议。
被告闫某未作答辩。

(三) 事实和证据
厦门市湖里区人民法院经公开审理查明：2011年8月15日10时10分许，闫某驾驶闽C4xxxx号普通二轮摩托车，搭载周某，沿长岸路由兴湖路往湖里大道（由北往南）方向行驶，至长岸路象屿大厦路段遇王某驾驶的闽E3xxxx号轻型普通货车向左变更车道时，向左避让碰撞路中隔离花坛，造成摩托车损坏、周某受伤的交通事故。厦门市公安局交通警察支队湖里大队作出第3502068201100623号《道路交通事故认定书》认定，王某与闫某分别承担事故同等责任。事故发生后，周某被送往厦门市第一医院治疗，诊断为右胫腓骨中段开放性骨折，共住院19天。出院医嘱为骨科门诊随访、建议休息6个月、右下肢忌负重等。出院后，周某至厦门市第一医院门诊复查7次，医嘱建议加强营养，休息至2012年6月15日。上述医疗期间，共产生医药费64521元。其中，大地保险福州支公司为周某支付了10000元医药费；周某自行支付了13934元医药费；新智鹏公司为周某预缴了50500元医药费，后于2011年9月3日周某出院结算时退还了9913元，新智鹏公司实际为周某支付40587元医药费。另，周某于2011年11月17日购买腋拐，花费120元。周某为新智鹏公司的员工，双方于2011年3月7日签订一份劳动合同，约定合同期限为2011年3月7日至2014年3月6日，月工资为1100元，每月18日发放上个月的工资。厦门市湖里区人事劳动和社会保障局在该劳动合同上加盖了劳动合同鉴证专用章。周某的兴业银行账户分别于2011年5月18日、2011年6月18日、2011年7月18日以及2011年8月18日通过银行转账存入了1800元、1366.16元、1671.72元以及1671.72元，项目为代发工资。事故发生后，新智鹏公司未向周某支付2011年8月以后的工资。厦门市人力资源和社会保障局于2011年9月13日作出编号为2011030814的《厦门市职工工伤与职业病认定书》，确认周某因本案交通事故受伤为工伤。周某的户籍所在地为福建省政和县熊山北大路126号，其子黄某1996年11月2日出生。周某的父亲周某1于1940年2月23日出生，母亲徐某于1948年7月2日出生。周某1与徐某共生育子女两人，无其他生活来源。根据厦门市公安局登记的人口基本信息，周某于1998年3月11日来厦门，并办理了居住证，期限分别为2007年7月22日至2008年7月21日、2008年11月24日至2009年11月24日、2010年7月13日至2011年7月13日以及2011年8月4日至2012年8月4日。另，根据厦门市公安局的流动人口登记，周某于1998年3月11日至2011年6月28日以及2011年8月4日至今的居住地址均为厦门市湖里区XX路XX号。王某系蓝湖公司的员工，事故发生时，王某系履行蓝湖公司的职务行为。闫某系新智鹏公司的员工，其职务为货车司机。周某在庭审中陈述，事故发生当天，其要从新智鹏公司的配送中心至公司总部开会，闫某主动提出用摩托车送其回公司总部，在途中发生了本案交通事故。
该案审理过程中，根据周某的申请，法院依法委托福建方成司法鉴定中心对周某的伤残等级、劳动能力丧失程度、护理期限以及护理依赖程度进行鉴定。福建方成司法鉴定中心于2012年3月20日作出闽方成司鉴中心【2012】法临鉴字第178号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、周某的伤残等级评定为十级；2、周某住院期间需一人专职护理，出院后需护理，护理依赖程度属部分护理依赖，护理期限为180天，护理人数为一人；3、周某的劳动能力丧失程度为部分丧失劳动能力。周某为此花费鉴定费2400元。
上述事实有下列证据证明：
1.厦门市公安局交通警察支队湖里大队第3502068201100623号《道路交通事故认定书》，证明2011年8月15日10时10分许，闫某驾驶闽C4xxxx号普通二轮摩托车，搭载周某，沿长岸路由兴湖路往湖里大道（由北往南）方向行驶，至长岸路象屿大厦路段遇王某驾驶的闽E3xxxx号轻型普通货车向左变更车道时，向左避让碰撞路中隔离花坛，造成摩托车损坏、周某受伤的交通事故。厦门市公安局交通警察支队湖里大队作出第3502068201100623号《道路交通事故认定书》认定，王某与闫某分别承担事故同等责任。
2.厦门市第一医院门诊病历、入院记录、出院记录、疾病证明书，证明、厦门市医疗机构住院、门诊收费专用票据。事故发生后，周某被送往厦门市第一医院治疗，诊断为右胫腓骨中段开放性骨折，共住院19天。出院医嘱为骨科门诊随访、建议休息6个月、右下肢忌负重等。出院后，周某至厦门市第一医院门诊复查7次，医嘱建议加强营养，休息至2012年6月15日。上述医疗期间，共产生医药费64521元。其中，大地保险福州支公司为周某支付了10000元医药费；周某自行支付了13934元医药费；新智鹏公司为周某预缴了50500元医药费，后于2011年9月3日周某出院结算时退还了9913元，新智鹏公司实际为周某支付40587元医药费。另，周某于2011年11月17日购买腋拐，花费120元。
3.福建方成司法鉴定中心闽方成司鉴中心【2012】法临鉴字第178号司法鉴定意见书、厦门市地方税务局通用机打发票，证明该案审理过程中，根据周某的申请，法院依法委托福建方成司法鉴定中心对周某的伤残等级、劳动能力丧失程度、护理期限以及护理依赖程度进行鉴定。福建方成司法鉴定中心于2012年3月20日作出闽方成司鉴中心【2012】法临鉴字第178号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、周某的伤残等级评定为十级；2、周某住院期间需一人专职护理，出院后需护理，护理依赖程度属部分护理依赖，护理期限为180天，护理人数为一人；3、周某的劳动能力丧失程度为部分丧失劳动能力。周某为此花费鉴定费2400元。。
4.厦门市职工工伤与职业病认定书，证明事故发生后，新智鹏公司未向周某支付2011年8月以后的工资。厦门市人力资源和社会保障局于2011年9月13日作出编号为2011030814的《厦门市职工工伤与职业病认定书》，确认周某因本案交通事故受伤为工伤。
5.暂住证、户口簿、证明、人口基本信息表，证明周某的户籍所在地为福建省政和县熊山北大路126号，其子黄某1996年11月2日出生。周某的父亲周某1于1940年2月23日出生，母亲徐某于1948年7月2日出生。周某1与徐某共生育子女两人，无其他生活来源。根据厦门市公安局登记的人口基本信息，周某于1998年3月11日来厦门，并办理了居住证，期限分别为2007年7月22日至2008年7月21日、2008年11月24日至2009年11月24日、2010年7月13日至2011年7月13日以及2011年8月4日至2012年8月4日。另，根据厦门市公安局的流动人口登记，周某于1998年3月11日至2011年6月28日以及2011年8月4日至今的居住地址均为厦门市湖里区XX路XX号。
6.兴业理财卡账户交易对账单、劳动合同（新智鹏公司与周某）、pos签购单、兴业信用卡账户明细，证明周某为新智鹏公司的员工，双方于2011年3月7日签订一份劳动合同，约定合同期限为2011年3月7日至2014年3月6日，月工资为1100元，每月18日发放上个月的工资。厦门市湖里区人事劳动和社会保障局在该劳动合同上加盖了劳动合同鉴证专用章。周某的兴业银行账户分别于2011年5月18日、2011年6月18日、2011年7月18日以及2011年8月18日通过银行转账存入了1800元、1366.16元、1671.72元以及1671.72元，项目为代发工资。
7.劳动合同（新智鹏公司与闫某）、配送单、送货登记表，证明闫某系新智鹏公司的员工，其职务为货车司机。。

(四)判案理由
厦门市湖里区人民法院经审理认为：闽E3xxxx号车辆在大地保险福州支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定："机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任......"。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元。其中，死亡伤残赔偿限额项下包括残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费等；医疗费用赔偿限额项下包括医疗费、住院伙食补助费、营养费等。周某构成十级伤残，因此大地保险福州支公司应在交通事故责任强制保险项下的死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额下承担赔偿责任。因医疗费用赔偿限额10000元已赔付完毕，且周某主张精神损害抚慰金在机动车交通事故责任强制保险限额内优先赔付，故大地保险福州支公司还应在死亡伤残赔偿限额项下赔偿周某包含精神损害抚慰金5000元在内的110000元。因周某及蓝湖公司、新智鹏公司、闫某未举证其在诉前向大地保险福州支公司主张了保险赔付，故大地保险福州支公司无需承担本案的诉讼费用。在本案交通事故中，根据交警部门的事故责任认定，王某与闫某分别承担事故同等责任。闫某经依法传唤未到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩的权利。闫某系新智鹏公司的员工，其职务为货车司机，根据周某的陈述，事故发生当天，系闫某主动提出送周某去新智鹏公司总部开会。综上，闫某的前述行为并非其履行新智鹏公司职务的范围。周某主张闫某系履行新智鹏公司的职务行为并要求新智鹏公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。蓝湖公司确认王某在事故发生时系履行职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。另，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。故闫某与蓝湖公司应对周某超出交通事故责任强制保险责任赔偿限额范围的损失费用各承担50%的赔偿责任，并互负连带责任。本案，周某因本案交通事故造成各项损失费用为：医疗费64521元（其中周某自付医疗费13934元，大地保险福州支公司支付医疗费10000元，新智鹏公司支付医疗费40587元）、住院伙食补助费1140元、护理费6730元、误工费12900元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）99061元、鉴定费2400元、营养费5000元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费120元，合计197372元。扣除大地保险福州支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内已经支付以及应当赔偿的120000元后为77372元。其中40587元医药费为新智鹏公司支付，因周某在本案中仅主张其自付的医药费13934元，故该40587元医药费在本案中不予处理，新智鹏公司可另行主张。扣除前述40587元医药费后，周某超出交通事故责任强制保险责任赔偿限额范围的损失费用为36785元，应由闫某与蓝湖公司各承担18392.5元，且闫某与蓝湖公司对其应承担的赔偿责任互负连带责任。

(五) 定案结论
厦门市湖里区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十八条、第三十一条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，判决如下：
一、被告中国大地财产保险股份有限公司福州中心支公司应于本判决生效之日起十日内，向原告周某支付机动车交通事故责任强制保险赔偿款110000元。
二、被告闫某应于本判决生效之日起十日内支付原告周某赔偿款18392.5元。
三、被告福建漳州蓝湖食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告周某赔偿款18392.5元。
四、被告闫某与福建漳州蓝湖食品有限公司对其应承担的赔偿责任互负连带责任。
五、驳回原告周某的其他诉讼请求。

(六) 解说
本案，新智鹏公司的职员周某在工作期间搭乘同事闫某驾驶的摩托车发生交通事故受伤，同时被认定为工伤事故。由此，本案涉及交通事故民事侵权责任与工伤事故责任并存情形下第三人侵权行为与用人单位责任的区分及赔偿责任的认定。
一、民事侵权与工伤事故并存情形下的赔偿责任。
现行法律对民事侵权和工伤事故并存的情况并无明确的规定。工伤保险与民事损害赔偿的关系，在司法实践中也曾长期存在争论。但在最高人民法院于2003年12月9日就《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》答记者问时称："工伤保险与民事损害赔偿的关系，在审判实践中长期存在争论。从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿性质上存在根本的差别。从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿性质上存在根本的差别。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权。这就产生了工伤保险赔付与民事损害赔偿的相互关系问题。对此问题世界各国有四种处理模式：第一，工伤保险取代民事损害赔偿；第二，受害人可以同时获得工伤保险待遇和民事损害赔偿，但劳动者个人需交纳高额保险费；第三，受害人可以选择获得工伤保险待遇或者民事损害赔偿；第四，民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补。国务院今年公布的《工伤保险条例》，将于2004年1月1日起正式实施。根据政府有关部门的规定，在中国境内的企事业单位和个体工商户都要参加工伤保险统筹，为劳动者缴纳工伤保险费。应当参保的企业违法不缴纳保险费的，发生工伤事故，也要按照工伤保险条例的规定承担给付工伤职工相应保险待遇的责任。相对于民事损害赔偿而言，工伤保险具有特殊的优点：工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考虑劳动者是否有过错，只要发生工伤，工伤保险经办机构就应给予全额赔偿。民事侵权考虑受害人自身是否存在过失，实行过失相抵，即根据受害人过失程度相应减少赔偿数额。此外，工伤保险实行社会统筹，有利于受害人及时获得充分救济；企业参加工伤保险，分散了赔偿责任，有利于企业摆脱高额赔付造成的困境，避免因行业风险过大导致竞争不利；工伤保险还有利于劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷。鉴于上述理由，我们认为，用人单位通过缴纳保险费的方式承担责任，对用人单位和劳动者双方都有利。因此，发生工伤事故，属于用人单位责任的，工伤职工应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，不能再通过民事诉讼获得双重赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。"
由此可见，民事侵权赔偿与工伤赔偿保险机制目前在法律上是并行不悖的，一个属于私权范畴，一个属于公权范畴，二者不能混用，也不能相互替代。在民事侵权与工伤事故的并存的情况下，如侵权行为归于用人单位责任的，则用人单位责任与工伤事故责任竞合，受害人不可通过民事诉讼获得双重赔偿。如侵权行为属于第三人造成而非用人单位责任的，则受害人是可以获得双重赔偿的。
具体到各个赔偿项目，民事侵权责任与工伤事故责任的双重赔偿并不全部适用。如医疗费、残疾辅助器具费、护理费、交通费、住院伙食补助费等支出性费用项目，上述费用从性质上来看，属于第三方为救助受害人产生的费用，不因存在多个赔偿责任主体而需要多次收取。受害人如垫付了上述费用，也应当应当按照实际支出的原则获得相等的赔偿，而不能获得额外的偿付。这也是目前司法实践中较为普遍的认识。而争议最大的在于民事侵权责任中的误工费与工伤事故责任中的停工留薪期工资的竞合问题。笔者认为，从立法目的来看，误工费和停工留薪期工资均是为了确保受害人能够维持其受伤前的收入。因此，误工费与停工留薪期工资并不能重复赔偿。由此，又产生了一个新的问题，受害人的收入应当从误工费的赔偿中获取还是从停工留薪期工资中获取。对此，《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《工伤保险条例》均为明确规定。但劳动部1996年8月12日公布的《企业职工工伤保险试行办法》中对由于交通事故引起的工伤补偿有具体规定，即交通事故引起的工伤待遇补偿问题，应当首先按照交通法规处理。上述《企业职工工伤保险试行办法》虽被《工伤保险条例》替代，但法律亦没有明令废止，故可参照上述规定处理，即受害人应主张误工费的赔偿。就工伤事故来说，如属于用人单位责任，用人单位理所应当支付停工留薪期工资。但是如工伤事故系第三人侵权行为造成的，用人单位对事故本身不存在过错，其支付停工留薪期工资并没有获得对应的劳动，由此亦给用人单位造成了损失，而这一损失的责任在于侵权行为人，而现行法律亦没有规定用人单位的追偿权。因此，按照上述处理方式更能体现司法公平。然而，在司法实践中，法院对于误工费与停工留薪期工资举证责任的要求存在差异，导致对于两者收入标准的认定不尽相同；而对误工费与停工留薪期工资的支付期限的认定也存在差异。因此，从保护受害人利益的角度出发，受害人在获得误工费的赔偿之后，还可基于其与用人单位之间的劳动关系就未被误工费认定所采纳的其他工资待遇以及未赔偿的期限要求用人单位补足。当然，在法律并无明文规定的前提下，主张误工费还是停工留薪期的工资的选择权最终归于受害人。
值得一提的是，本案审结后，经法院主持调解，周某与新智鹏公司就误工费赔偿之外的其他工资待遇以及未赔偿的期限达成调解协议，由新智鹏公司补足。一方面，不应将受害人与其用人单位劳动关系中的各种名目的工资待遇均强加给侵权行为人，避免受害人与其用人单位巧立名目虚设受害人的工资待遇，从而加重侵权行为人的责任；另一方面，也能保障受害人因举证能力等问题致使其误工费赔偿不足其原收入待遇的部分得到补足。
二、履行职务行为的识别。
本案，双方对于王某在交通事故发生时系履行蓝湖公司的职务行为均无异议，蓝湖公司亦同意承担相应的用人单位责任。双方争议的焦点在于闫某是否系履行新智鹏公司的职务行为，即闫某的侵权行为是属于第三人侵权还是归于新智鹏公司的用人单位责任，这关系到周某能否就闫某侵权行为获得双重赔偿。
根据《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，法人或其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。上述法条所规定职务行为在现行的法律、法规中没有作出明确的界定。
行政法理论执行职务行为的标准分为两类：一类是实质内容理论，又称主观标准说，即采用行为人的主观意思表示判断行为的性质；另一类是外表形式理论，又称客观标准说，即以社会观念为准，凡在客观上、外形上可视为社会观念所称的"职务范围"，不论行为者意思表示如何，其行为均可认定是执行职务行为。根据上述理论，有关学者归纳了以下标准以准确地判断某一行为是否为执行职务行为，"第一、职权标准，即行为人是否享有职权是判断行为性质的重要标准；第二、时空标准；第三、名义标准；第四、目的标准。"这是本案新智鹏公司持有的观点。然而，在民事诉讼中，上述标准并不必然适用。上述行政法理论是建立在法律明确规定行政机关对行政行为合法性等应负举证责任的基础上。民事诉讼的举证责任分配原则一般是"谁主张，谁举证"，用人单位作在此问题上常处于消极防御的地位，无须更多举证，相对方因无其他证据可以提供，致使客观事实无法完全显露。因而，相对方以上述行政法理论完成工作人员职务行为的举证责任是非常困难的。因此，民事诉讼中，对于职务行为的识别往往需要通过"优势证明"标准（也即盖然性占优势的证明标准）进行判断，并运用证据法中的推定法则。"推定乃指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。"
本案，闫某在新智鹏公司的职务为货车司机。事故发生时，闫某驾驶的系自有的摩托车，并非新智鹏公司的车辆。而根据周某的陈述，系闫某主动提出送周某去新智鹏公司总部开会，并非受新智鹏公司指派。从上述已知的前提事实可以推断闫某非履行职务行为的盖然性较高，闫某未到庭参加诉讼，未向法院举证。周某亦应当承担推翻上述推断的举证责任，其并无证据推翻上述推断，故应当认定闫某非履行职务行为。
案件事实盖然性高低的判断不具有规范性条文所具有的稳定性和指引性，随案件的具体情况而定。面对此类案件，对于案件事实的推定，因综合考虑案件的各种具体情况，同时在保障被害人权益与避免过分加重用人单位责任之间寻求平衡。由此，以达到法律效果和社会效果的统一。
（邓剑斌）