一、首部

1．裁判书字号
一审判决书：天津市滨海新区人民法院（2012）滨功刑初字第138号刑事判决书。

2．案由：寻衅滋事案。

3．诉讼双方
公诉机关：天津市滨海新区人民检察院，检察员：谢红军。
被告人：季某，男，1956年8月28日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，高中文化，无职业。2012年4月20日因本案被逮捕。
辩护人：韩玉颖，天津滨悦律师事务所律师。
辩护人：李宇光，天津滨悦律师事务所律师。
被告人欧某，男，1983年6月29日出生于天津市河东区，汉族，中专文化，无职业，2005年3月2日因犯寻衅滋事罪被天津市和平区人民法院判处有期徒刑八个月。2012年4月20日因本案被逮捕。
辩护人:刘辉，天津四方君汇律师事务所律师。
被告人佟某，男，1983年6月21日出生于天津市河东区，汉族，初中肄业，无业，。2000年11月17日因犯盗窃罪被天津市河东区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1000元。2012年4月20日因本案被逮捕。
被告人张某，男，1981年11月10日出生于天津市河西区，汉族，技校文化，无职业。 2012年4月20日因本案被逮捕。
辩护人吴红艳，天津嘉信律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：天津市滨海新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李桂玲；审判员：李正文；人民陪审员：刘荣欣。

6.审结时间
审结时间：2012年9月17日。

二、诉辩主张

1.天津市滨海新区人民检察院指控称
2012年1月至3月间，被告人季某纠集被告人欧某、张某、佟某，结伙驾驶车牌号为津AXXXX7、津HXXXX9吉普车两辆，并雇佣2至3名搬运工，于2012年1月11日、3月8日、3月11日、3月13日，交叉结伙，先后四次到天津空港经济区，以索要及购买为名，在多家建设工地强拿硬要建筑钢筋，实施寻衅滋事犯罪。
公诉机关认为被告人季某、欧某、佟某、张某，结伙肆意滋事，擅自闯入建设工地强行索取财物，破坏社会秩序，情节严重，其中季某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第二款的规定，欧某、佟某、张某的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项的规定，均应当以寻衅滋事罪追究刑事责任，并认为四被告人参与实施的部分寻衅滋事行为系未遂，欧某、佟某、张某均具备坦白情节，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。提请本院依法判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人季某当庭对公诉机关起诉书指控其纠集他人的犯罪事实予以否认，辩称其未实施纠集行为，对公诉机关起诉书指控的其他犯罪事实予以承认。辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控季某实施了纠集行为的证据不足，季某未实施多次寻衅滋事行为，未达到情节严重的程度，建议适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款的规定予以定罪处罚；2.季某具备自首、积极退赃、自愿认罪等从宽处罚的情节。辩护人向法庭提交了缴款凭证及谅解书等证据。
被告人欧某、张某当庭对公诉机关起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议。辩护人以被告人欧某具备自首、从犯、未遂、共同退赔等情节，建议对其减轻处罚并适用缓刑；辩护人以被告人张某具备自首、从犯、未遂、初犯等情节，建议对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。
被告人佟某对公诉机关起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，但辩称是其纠集了被告人季某。

三、事实和证据
天津市滨海新区人民法院经公开开庭审理查明：
2012年1月至3月间，被告人季某纠集被告人欧某、张某、佟某，驾驶吉普车两辆（车牌照号分别为津AXXXX7、津HXXXX9），并由季某雇佣二至三名搬运工，交叉结伙，先后四次闯入天津空港经济区多家建设工地，打着"购买"等幌子，以蛮不讲理的手段，强行拉运建筑钢筋若干吨。具体作案事实如下：
1．2012年1月11日14时许，季某纠集欧某、张某、佟某在天津空港经济区卡特彼勒工地，强行拉走钢筋1吨左右。经天津市东丽区价格认证中心鉴定，直径18-25MM不等废钢筋每吨价值人民币3000元。
2．2012年3月8日11时许，季某纠集欧某、张某在天津市西子联合有限公司空港基地工地，强行拉走成品钢筋350公斤左右。当日因公安机关巡逻民警到场，季某遂让其雇佣的搬运工将已装车的钢筋卸回钢筋棚。经天津市东丽区价格认证中心鉴定，直径20-28MM不等钢筋每吨价值人民币4300元。
3．2012年3月11日11时许，季某纠集欧某、佟某在中航国际天津航空产业物流园基地工地，强行拉走成品钢筋600公斤左右。经天津市东丽区价格认证中心鉴定，直径20-28MM不等钢筋每吨价值人民币4300元。
4．2012年3月13日10时许，季某纠集欧某、张某、佟某再次进入天津空港经济区卡特彼勒工地，强行拉运钢筋共计2吨左右。后因被害单位员工报警，季某等人被当场抓获。经天津市东丽区价格认证中心鉴定，直径16-25MM不等钢筋每吨价值人民币4500元，直径18-25MM不等钢筋每吨价值人民币4500元。
综上，被告人季某、欧某均参与寻衅滋事作案四次，其中两次均系未遂；被告人佟某参与寻衅滋事作案三次，其中一次系未遂；被告人张某参与寻衅滋事作案三次，其中两次系未遂。
案发后，被告人季某、欧某在亲属协助下共同退赔赃物折款合计人民币5600元，其中季某取得了被害单位中国航空技术国际工程有限公司中航国际物流基地项目部的谅解。
上述事实，有以下经庭审质证的证据证实，本院予以确认：
1．证人倪某、宋某的证言及所作的辨认笔录，证实季某、欧某、张某、佟某等人于2012年1月11日到天津空港经济区卡特彼勒工地强行索要钢筋的情况。
2．证人韦某、吴某的证言及所作的辨认笔录，证实季某、欧某、张某等人于2012年3月8日到天津市西子联合有限公司空港基地工地强行索要成品钢筋后，因巡逻民警到场而被迫将强取的钢筋退回的情况。
3．证人刘某、罗某、唐某的证言及所作的辨认笔录，证实季某、欧某、佟某等人于2012年3月11日到中航国际天津航空产业物流园基地工地强行索要成品钢筋的情况。
4. 证人陈某、黄某的证言，证实季某、欧某、佟某、张某等人于2012年3月13日到天津空港经济区卡特彼勒工地强行索要钢筋，后被接报警赶至的民警当场抓获的情况。
5. 证人孙某的证言，证实包括其在内的几名搬运工受季某雇佣、指挥，三次在天津空港经济区将建设工地上的钢筋强行搬运上车的情况。
6. 证人张某2的证言，证实其经民警要求将涉案钢筋称重的情况。
7．侦查机关调取的由上海扬子江建设（集团）有限公司卡特彼勒（天津）项目部、歌山建设集团有限公司西子联合项目部、中国航空技术国际工程公司中航国际物流基地项目部、江苏南通二建集团有限公司卡特彼勒（天津）有限公司大型发动机和发电机组制造工厂项目部等单位分别出具的证明、相关报价表、送（供）货单、销售单、提货单及贯庄地磅站出具的过磅单等材料，证实各被害单位在天津空港经济区建设工地上被季某等人强行索要钢筋的型号、规格、重量及价格等情况。
8. 侦查机关出具的天津空港经济区电子抓拍系统照片及办案情况说明，证实2012年3月8日、11日，被告人张某、欧某、佟某分别驾驶作案车辆进入天津空港经济区的情况。
9. 侦查机关制作的季立群、佟某分别指认作案车辆和作案现场照片以及张某指认作案现场照片，证实2012年3月8日、3月11日，季某等人进入天津空港经济区实施作案的情况。
10．侦查机关调取的机动车基本信息表，证实作案工具牌照号为津HXXXX9机动车车主系欧某，牌照号为津AXXXX7机动车车主系陈彬的情况。
11．侦查机关出具的案件来源、抓获经过等材料，证实本案的客观存在性及四被告人被抓获归案的情况。
12．侦查机关调取的各被告人户籍证明、天津市和平区人民法院（2005）和刑初字第3号刑事判决书、天津市河东区人民法院（2000）东刑初字第359号刑事判决书及关于调取季某前科情况的说明等材料，证实四被告人的主体情况和欧某、佟某曾因犯罪被判处刑罚的情况。
13．辩护人提交的谅解书、缴款凭证、情况说明等材料，证实季某、欧某具备共同退赔情节及季某取得一家被害单位谅解的情况。
14．侦查机关出具的扣押、发还物品清单及扣押的作案工具吉普车、墨镜、涉案钢筋等物证或物证照片，证实作案工具及涉案赃物被扣押或发还的情况。
15．天津市东丽区价格认证中心分别出具的津丽价鉴字〔2012〕第117号、第243号、第244号价格鉴定结论书，证实涉案赃物的价值情况。
16．被告人季某的庭前供述和辩解，证实其带着欧某、佟某、张某等人，并雇佣了几名搬运工于2012年3月份去过空港经济区几家工地，并辩称：只是到工地上收废钢筋，并未实施强行索要行为。同时承认去空港经济区收钢筋的主意由其提出，其曾给欧某打电话，要求欧某帮他拉点东西并帮忙找俩开车的，欧某、佟某、张某等人每次只是帮其开车等情况。
17. 被告人欧某的庭前供述和辩解，证实在侦查阶段，其承认季某于2012年3月13日上午给其打电话，要求其帮忙去工地弄点钢筋卖，并告诉其多去几个人，并带上墨镜，能吓唬住工地上的工人，后其驾车与季某会合，季某还雇佣了三名搬运工，其后季某带着他们一同进入空港经济区卡特彼勒工地拉钢筋，但否认参与其他作案。在审查起诉阶段，其承认其还分别于2012年1月11日、3月8日、3月11日参与了三次作案，每次都是季某挑的头，让其帮忙去工地弄钢筋卖钱，每次作案后由季某负责销赃、分赃等情况。
18．被告人佟某的庭前供述和辩解，证实在侦查阶段初期，其承认季某于2012年3月12日给其打电话，要求与季某等人会合，季某还雇佣了三名搬运工，其后季某带着他们一同进入空港经济区卡特彼勒工地拉钢筋，但未供认参与其他作案。其后在侦查阶段和审查起诉阶段，佟某承认其在季某带领下还分别于2012年1月11日、3月11日到空港经济区工地上实施作案，其负责开车，每次其与欧某、张某三人只是在一边站着，都是季某到工地上找人要钢筋，作案后由季某负责销赃、分赃等情况。
19．被告人张某的庭前供述和辩解，证实在侦查阶段初期，其只承认于2012年3月13日参与作案，其后在侦查阶段和审查起诉阶段，其承认还分别于2012年1月11日、3月8日到空港经济区工地上参与作案，每次作案前欧某给其打电话，季某让他们带上墨镜，季某还故意把身上的纹身露出来吓唬工地上的工人，每次都由季某到工地上找人要钢筋，让雇佣的搬运工往车上搬钢筋，并负责销赃、分赃等情况。

四、判案理由
天津市滨海新区人民法院根据上述事实和证据认为：
（一）、关于被告人季某在寻衅滋事中是否起到了纠集作用的问题。经查，在对季某、欧某、张某、佟某的庭前供述和当庭供述及其他证据进行综合分析后，可以得出如下几点结论：1.季某在庭前的多次供述中虽对被指控的寻衅滋事犯罪予以否认，但对纠集他人参与作案的事实予以承认；2.欧某在庭前供述和当庭供述中均一致供认，其系在季某的纠集下参与作案；3.张某在庭前供述和当庭供述中虽供认在作案前其是由欧某联系的，但季某的庭前供述与欧某的庭前供述和当庭供述能相互印证证实，季某在作案前授意欧某再纠集他人参与作案，故欧某纠集张某参与作案的再纠集行为实为季某的纠集行为的延伸；4.佟某虽当庭部分翻供，辩称是其纠集了季某，但其在庭前供述中供认在作案前是由季某找他并带他参与作案；5.部分证人的证言也从侧面证实，季某在寻衅滋事中起到带头和指挥作用。综合上述几点结论，本案相关证据能够相互印证证实季某在寻衅滋事中起到了纠合、组织作用，是寻衅滋事的纠集者。季某及辩护人所持其未实施纠集行为的辩解及辩护意见不能成立，均不予采纳。佟某所持是其纠集了季某参与作案的当庭供述不仅与其庭前多次供述相矛盾，亦没有其他证据佐证，其辩解的实质是替季某开脱罪责，该辩解意见不能成立，不予采纳。
（二）、关于被告人季某等人是否多次实施寻衅滋事行为的问题。经查，对公诉机关起诉书指控季某等人四次实施寻衅滋事行为的事实，各被告人当庭均予以供认，且有其他证据佐证，足堪认定。上述行为中有两次寻衅滋事行为虽系未遂，但均是在民警到场的情况下季某等人才被迫放弃强行索取的财物，系实行终了的未遂。上述行为严重破坏了被害单位的生产秩序，应认定为多次实施寻衅滋事行为。辩护人所持季某未多次实施寻衅滋事行为的辩护意见与事实不符，不予采纳。
（三）、关于被告人季某、欧某、张某是否系自首的问题。经查，因被害单位员工报警，季某等人在实施第四起寻衅滋事作案过程中被赶赴现场的民警当场抓获的事实，四被告人当庭均予以供认，且有其他证据佐证，足堪认定。因此，季某等人是被动归案，并非是自动投案，不符合自首的认定条件。被告人季某、欧某、张某的辩护人所持三被告人系自首的辩护意见与查明的事实不符，均不能成立，均不予采纳。
（四）、关于被告人欧某、张某是否系从犯的问题。经查，被告人欧某、佟某、张某均是受季某纠集参与作案，在具体作案过程中主要起到现场助势及驾驶作案工具的作用，故可认定该三被告人在共同犯罪中均系起次要或辅助作用的从犯。欧某、张某的辩护人所持该二被告人系从犯的辩护意见成立，均予以采纳。
综上，被告人季某纠集被告人欧某、佟某、张某等人，结伙闯入多家建设工地，多次强行索要建设工地上的财物，严重破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，均应当依法予以处罚。其中，对被告人季某适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第二款的规定予以处罚；对被告人欧某、佟某、张某均适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项的规定予以处罚。公诉机关指控被告人季某、欧某、佟某、张某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。
对公诉机关指控的第二、四次寻衅滋事犯罪，被告人季某、欧某、佟某、张某虽已着手实行犯罪，但均因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，根据各被告人参与共同犯罪的实际情况，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人欧某、佟某、张某均系从犯，依法均应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人欧某到案后在侦查阶段未能如实供述所犯罪行，在审查起诉阶段能如实供述所犯罪行；被告人佟某、张某在到案之初均未能如实供述所犯罪行，其后均能如实供述所犯罪行，三被告人当庭均能自愿认罪，均可认定具备坦白情节，并根据三被告人坦白的程度，依法均可以从轻处罚。被告人欧某、佟某均有犯罪前科，均可酌情从重处罚。被告人季某当庭对纠集他人的犯罪事实予以否认，但对被指控的其他犯罪事实予以供认，可酌情从轻处罚。被告人季某、欧某在亲属协助下共同退赔，其中被告人季某取得了一家被害单位的谅解，均可酌情从轻处罚。辩护人以被告人季某具备退赃、取得谅解等情节为由，建议对其从宽处罚的辩护意见成立，予以采纳；辩护人以被告人欧某具备从犯、部分行为未遂、坦白、退赃等情节，建议对其从宽处罚的辩护意见成立，予以采纳；辩护人以被告人张某具备从犯、部分行为未遂、坦白等情节，建议对其从宽处罚的辩护意见成立，予以采纳。

五、定案结论
天津市滨海新区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
1、被告人季某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月。
2、被告人欧某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
3、被告人佟某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
4、被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
5、获案犯罪工具车牌照号为津HXXXX9吉普车一辆及墨镜一个等物品，由扣押机关依法没收。

六、解说
《中华人民共和国刑法修正案（八）》在原刑法第二百九十三条的基础上增设了第二款，通过提高法定刑幅度及配置罚金刑，加大了对纠集他人多次实施寻衅滋事行为的行为人的惩治力度，但对该款的理解和适用，审判实践中仍存在一定的争议，值得进一步探讨。
（一）、刑法第二百九十三条第二款规定的犯罪主体适用于首要纠集者即起组织、策划和指挥作用的行为人，对次要纠集者不宜适用。
所谓纠集，是指将不同的个体纠合、聚集、组织在一起。因此，刑法第二百九十三条第二款规定的起纠集作用的行为人即起到纠合、组织作用的纠集者，相当于在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的首要分子。鉴于此，那些在幕后起组织、策划、指挥作用的行为人，不论其是否直接实施了寻衅滋事行为，都应认定为刑法第二百九十三条第二款规定的犯罪主体。那么，对于被纠集者又实施纠集他人的二次纠集行为或存在的多层纠集情形的行为人，是否也认定为刑法第二百九十三条第二款规定的犯罪主体，实践中存在争议。笔者认为，刑法第二百九十三条第二款规定的犯罪主体一般仅适用于首要纠集者（相当于聚众犯罪中的"首要分子"），对于在首要纠集者纠集后又实施了纠集行为的次要纠集者，其实质是首要纠集者纠集行为的延伸，不宜纳入到该款的犯罪主体中。有观点认为，从立法机关增设该款规定的初衷看，重点是要严惩那些多次结伙实施寻衅滋事犯罪的组织者，为首者。因此，该款规定的适用范围应有适当的限制。
本案中，欧某虽然纠集了张某参与寻衅滋事作案，但从各被告人的供述来看，欧某是在季某授意让其再找几个帮手的情况下，才在每次作案前叫上张某的，因此，虽然欧某在本案中也实施了纠集张某的再纠集行为，但均是在季某的授意下进行，是季某实施的纠集行为的延伸，故欧某不适用刑法第二百九十三条第二款的规定。结合本案的各被告人的供述及证人证言来分析，季某在寻衅滋事犯罪中起到组织、策划、指挥作用，是首要纠集者，应适用该款的规定。
（二）、纠集他人多次实施强拿硬要的寻衅滋事行为并不要求每次行为均已达到"情节严重"的程度，只要纠集他人多次实施强拿硬要行为，严重破坏社会秩序的，均适用刑法第二百九十三条第二款的规定。
本案中，季某的辩护人所持的建议对季某不适用刑法第二百九十三条第二款的规定的主要理由是，季某虽然参与实施了四次强拿硬要的寻衅滋事行为，但有二次是强拿硬要未遂，未达到"情节严重"的程度，不符合该款的规定，因此，季某实际只实施了二次寻衅滋事犯罪，故不应认定为多次实施寻衅滋事行为。笔者认为，从刑法第二百九十三条第二款的规定来看，并不要求行为人实施的每次寻衅滋事行为均已达到"情节恶劣"、"情节严重"或"造成公共场所秩序严重混乱"的程度，只要行为人纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序的，即符合适用该款的条件。
本案中，季某纠集欧某等三人四次到建筑工地上强拿硬要废旧钢筋，还包括部分成品钢筋，虽然有二次行为因被害单位报警后民警到场而未得逞，属于实行终了的未遂，但其纠集他人实施的行为显然已达到多次，且严重破坏了他人正常的生产、工作秩序，应适用刑法第二百九十三条第二款的规定。退一步讲，依照《最高人民法院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《立案追诉标准》）第三十七条第（三）项关于"强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物价值二千元以上"应予立案追诉的相关规定，季某参与实施的四次强拿硬要行为中有三次强拿硬要公私财物价值超过二千元，均已达到立案追诉的标准。
（三）、纠集他人多次实施强拿硬要行为中含有未遂行为的，可区别情况决定是否适用刑法总则第二十三条的规定。
情节犯中是否存在未遂，理论界存在较大争议，有否定说、肯定说和折中说。笔者同意折中说的观点，情节犯是否存在未遂，不能一概而论，应具体问题具体分析。结合《立案追诉标准》的规定来看，寻衅滋事罪中的强拿硬要行为显然存在未遂的情况。那么，对于多次强拿硬要行为中既有既遂，又有未遂，如何处罚呢？笔者认为，纠集他人多次寻衅滋事，严重破坏社会秩序的，在具体处罚时应区分如下几种情况：1.多次寻衅滋事中既遂次数已达到多次的，未遂次数只作为酌情从重情节考虑，不适用刑法总则中的未遂条款；2.多次寻衅滋事中未遂次数达到多次，既遂次数未达到多次的；或者多次寻衅滋事中未遂次数和既遂次数均未达到多次，累加达到多次的，可适用刑法总则中的未遂条款，根据案件的具体情况，对行为人依法从轻或者减轻处罚。
本案中，季某虽纠集他人实施四次强拿硬要行为，但其中二次是未遂，根据本案实际情况，适用刑法总则第二十三条中的未遂条款，依法对季某予以减轻处罚。
（李正文）