（一）首部

1．判决书字号（或裁判书字号）
判决书：漳平市人民法院（2012）漳刑初字第61号刑事判决书。

2．案由：食品监管渎职罪、受贿罪案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省龙岩市漳平市人民检察院检察员苏晓芬。
被告人：陈某，男，1966年4月1日出生于漳平市，汉族，中专文化漳平市畜牧兽医水产局动物卫生监督所检疫员。
辩护人：许天和，福建博平律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省漳平市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李巧玲；审判员：蔡仔颖；审判员：赖家懋。

（二）诉辩主张

1．漳平市人民检察院指控，被告人陈某在任漳平市畜牧兽医水产局动物卫生监督所检疫员期间，利用职务上的便利，索取他人财物共计人民币14500元，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人陈某在任漳平市畜牧兽医水产局动物卫生监督所检疫员期间，徇私舞弊，玩忽职守，导致未经检疫的2104头生猪、3066.98065吨猪肉制品流入市场，给社会食品安全造成重大隐患，严重危害人民群众的生命健康安全，造成恶劣社会影响，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第四百零八条之一，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以食品监管渎职罪追究其刑事责任。被告人陈某在判决宣告以前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应予数罪并罚。针对上述指控，公诉机关当庭进行了举证。

（三）事实和证据
漳平法院经公开审理查明：
一、食品监管渎职
2004年10月，漳平市人民政府在漳平市食品公司的基础上成立"漳平市城区牲畜半机械化定点屠宰场"。2006年，漳平市人民政府将定点屠宰场转让给漳平市福龙食品有限公司(以下简称"福龙公司")，福龙公司的经营范围是牲畜屠宰、生肉加工销售。2007年5月，福龙公司将部分厂房出租给张某。张某利用承租的厂房屠宰公猪、母猪、急宰猪及部分病、死猪。2011年9月16日，漳平市公安局对张某等人以涉嫌生产、销售伪劣产品罪立案侦查，并被移送起诉。
根据《中华人民共和国动物防疫法》、《动物检疫管理办法》和《生猪屠宰检疫规范》等法律法规的规定，漳平市动物卫生监督所（以下简称"动监所"）是辖区内动物检疫和动物防疫的行政主管部门，具体是：派驻场检疫员对福龙公司屠宰的生猪进行产地检疫、入场检疫、宰前检疫及同步检疫，对销往漳平境外的生猪产品开具"三证"，即出县境动物产品检疫合格证明、车辆消毒证明、非疫区证明；对辖区内的屠宰场、养殖场进行动物防疫条件审核，颁发《动物防疫条件合格证》。2008年10月至2011年9月，被告人陈某在担任漳平市动物卫生监督所检疫员期间，负责对检疫合格的动物产品开具"三证"的工作。2011年2月至2011年9月，被告人陈某明知张某雇请工人屠宰的生猪产品未经检疫的情况下，徇私舞弊，工作严重不负责任，违反规定出具出县境动物产品检疫合格证明，致使张某利用被告人陈某出具的出县境动物产品检疫合格证明，销售了3066.98065吨未经检疫的猪肉（含病死猪肉）。其中，2010年12月至2011年9月，被告人陈某值班期间，徇私舞弊，导致张某雇请工人屠宰的2104头生猪（含病死猪）未经检疫而被宰杀后销售。被告人陈某的行为，造成大量未经检疫的猪肉及病、死猪肉流入市场，给食品安全造成重大隐患，严重威胁了人民群众的生命健康，造成恶劣社会影响。案发后，被告人陈某自动到漳平市人民检察院投案，如实供述自己的罪行。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人陈某在开庭审理过程中对上述事实无异议。
2．漳平市畜牧兽医水产局出具的"陈某基本情况"、官方兽医职责证明证实陈某的监管履职身份和条件。
3．证人李某、张某、李某2、钱某、陈某2、李某3、郑某、连某的证言证实被告人陈某监管渎职事实。
4．漳平市畜牧兽医水产局出具的"漳平市定点屠宰场值班表、行政执法人员信息汇总表、漳编委【2007】7号文件、"李某2记录的销售猪肉汇总-陈某值班部分"、"2011年2月12日至9月15日李某2记录的猪肉销售一览表"及出库记录本、、宰前检疫通知书、动物产品检疫确认书、"2010年12月28日至2011年9月15日张某收购宰杀生猪情况一览表（陈某值班期间）"、"钱某收猪情况一览表"及记录本、漳平市福龙食品有限公司定点屠宰场动物进场登记表均证实被告人陈某在履职渎职事实。
5．漳平市公安局立案决定书、漳平市人民检察院出具的"李某3涉嫌食品监管渎职罪一案的侦查情况说明"、自首证明等书证，漳价鉴【2011】103号价格鉴定结论书，被告人陈某的户籍证明及其被采取强制措施的相关法律文书等证据证实了该案的侦办过程。
二、受贿
2009年2月至2011年9月，被告人陈某在担任漳平市动物卫生监督所检疫员期间，利用职务上的便利，在对张某雇请工人屠宰的生猪及其制品检疫等过程中，每月向张某索取人民币500元的好处费，共计人民币14500元，为他人谋取利益。
2012年4月9日，被告人陈某在本院退出赃款人民币14500元。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人陈某在开庭审理过程中对上述事实无异议。
2．被告人陈某的任职材料证实其作为受贿主体成立。
3．证人李某、张某、李某2等人的证言证实被告人陈某的受贿过程。
4．退赃款收据证据证实被告人陈某退赃事实。

（四）判案理由
漳平法院经审理认为：漳平市动物卫生监督所是漳平市辖区内监管动物检疫和动物产品安全的行政执法部门，被告人陈某在担任检疫员期间，徇私舞弊，玩忽职守，未按规定履行动物检疫监督管理职能，违规开具出县境动物产品检疫合格证明，导致大量未经检疫的生猪产品及病、死猪肉流入市场，给社会食品安全造成重大隐患，严重危害人民群众的生命健康安全，造成恶劣社会影响，后果特别严重，其行为已经构成食品监管渎职罪，应当依法处罚。被告人陈某在担任漳平市动物卫生监督所检疫员期间，利用职务上的便利,索取他人的贿赂共计人民币14500元,为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应当依法处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。被告人陈某在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人陈某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对其犯食品监管渎职罪依法可以减轻处罚，犯受贿罪依法可以从轻处罚。被告人陈某自动退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人陈某的渎职犯罪行为是跨越了《中华人民共和国刑法修正案八》施行日（2011年5月1日）前后，应当按新罪名即食品监管渎职罪定罪处罚，但新罪名法定刑较重，在量刑时可以酌情从轻处罚。辩护人许天和提出的相关辩护意见理由充分，予以采纳。

（五）定案结论
漳平市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第四百零八条之一、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第一款、第六十七条、第六十九条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见（试行）》第九条之规定，判决如下：
1．行为人陈某犯食品监管渎职罪，判处有期徒刑二年三个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；总和刑期有期徒刑三年三个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月。
2．行为人陈某退出的赃款人民币14500元予以没收，上缴国库。

（六）解说
1．本案有示范意义的是行为人陈某犯食品监管渎职罪。该罪在2011年2月25日之前没有独立设罪，只有到2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《刑法修正案（八）》才正式将食品安全监管的的渎职犯罪行为独立设罪。早在《刑八》草案将食品监管渎职单独入罪的消息发布之后，社会各界就由此引起了广泛的讨论。食品监管渎职独立设罪及今后司法实践的准确把握均有利于强化食品安全监管。
该案正是在《刑八》规定后发生的。从犯罪主体上看，该罪的犯罪主体是特殊主体，仅限于"国家机关工作人员"，并且必须是"负有食品安全监督管理责任职责的国家机关工作人员"。我国法律规定，食品安全监管中有国家机关，也有社会组织和其他协调机构，不是所有的机构及其工作人员的行为都对食品安全事业有着重要影响，也不是所有的参与监管的工作人员都可以被认定为食品安全监管渎职犯罪。根据《食品安全法》规定，负责食品安全监管的主要国家及雇员有：质量监督部门、工商行政管理部门和食品药品监督部门等，这些负有直接监管职责的部门的机关工作人员才符合该项罪名的主体条件。本案行为人陈某是漳平市畜牧兽医水产局动物卫生监督所检疫员，显然符合犯罪主体规定。
在犯罪客观方面，该罪的客观方面包括行为和后果两个关联的方面，该罪属于结果犯，即如果仅有"玩忽职守或滥用职权"的行为，或仅有"导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果"，都不构成该罪，法定行为与法定后果二者缺一不可。该罪的主观方面可以是故意，也可以是过失。主流观点认为，滥用职权的主观过错为故意，而玩忽职守的主观过错则为过失。而该罪的客体是食品安全监管机关的管理活动。本案行为人陈某在担任检疫员期间，徇私舞弊，玩忽职守，未按规定履行动物检疫监督管理职能，违规开具出县境动物产品检疫合格证明，导致大量未经检疫的生猪产品及病、死猪肉流入市场，给社会食品安全造成重大隐患，严重危害人民群众的生命健康安全，造成恶劣社会影响，后果特别严重，其行为显然已经构成食品监管渎职罪。
2．食品安全监管渎职犯罪存在缺陷
从理论上说，食品安全监管的渎职犯罪虽然被单独列入刑法之中，但由于配套的法律法规欠缺食品安全监管的复杂性，食品安全监管渎职罪的司法仍旧面临着若干难题，就目前来看，存在以下几个方面缺陷：
首先，食品安全监管部门及人员的职责范围难以界定。在食品安全监管渎职罪中，犯罪行为和犯罪后果缺一不可，特定的监管职责是犯罪主体构成滥用职权或玩忽职守的犯罪行为的基础。但就我国现有情况来看，我国的食品安全监督采用分段监管的执法模式，"多头执法"、"权力真交叉"等现象仍然存在，即便在《食品安全法》实施之后，这种情况也仍未得到根本改变，该法对监管部门机构及人员的只能定位不甚明确。社会进步，食品安全问题层出不穷，甚至立法本身也存在空白。所以，立法必须进一步明确，否则在司法上存有争议的情况在所难免。
其次，食品安全监管渎职罪主观过错认定困难。在现有对该罪主观过错认定的观点中，主流观点认为，滥用职权的主观过错为故意，而玩忽职守的主观过错则为过失。从客观行为来看，滥用职权是指国家机关工作人员超越职权违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，而玩忽职守是指国家机关工作人员严重不负责任、不履行 或者不认真履行职责的行为。在我国，食品安全监管确实存在很多困难，监管人手和经费不够，技术力量薄弱。例如，在城镇地区，由于人员不够，监管环节繁多，监管部门也只能"抓大放小"。这也可能促使某些受到客观因素影响的情况，也可能成为监管者推卸责任的托辞，技术的若后也可能成为免除渎职责任的借口。甚至监管职权和责任规定不明在某些情况下也可以成为监管者渎职行为的挡箭牌。在司法实践中，滥用职权罪中的违反规定处理公务，其客观上也可能表现为不履行或者不认真履行职责，这就与玩忽职守的行为相近或者相同。其区分的关键在于行为人主观方面的心理状态。而事实上，认定犯罪主观方面的心理状态非常难，特别是行为人不承认涉罪的心理状态时。
最后，犯罪后果难以界定。根据刑法规定，只有"导致发生重大安全事故或者造成其他严重后果的"，这样的食品安全监管渎职行为产生的后果才会被追究刑事责任。但根据食品安全事故的潜伏性、长期性和不可预见性的特征，明确的犯罪所产生后果不一定在短期内能显现出来。同时，"严重后果"的"严重"究竟是和程度，也缺少尺度，司法实务领域的相关难点问题肯定存在。
（叶文炳）