（一）首部

1、判决书字号：江苏省江阴市人民法院(2012)澄刑初字第1102号刑事判决书。

2、案由：贩卖毒品案。

3、诉讼双方
公诉机关：江苏省江阴市人民检察院，代理检察员：张旭。
被告人：沈某。2006年9月12日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年六个月，后经减刑于2009年8月1日释放。2012年3月28日因本案被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。
许某。2011年12月7日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。2012年4月17日因本案被取保候审。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：江苏省江阴市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋献；人民陪审员：徐家邦、费士川。

6、审结时间：2012年8月24日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称
被告人沈某于2011年10月的一天晚上，指使被告人许某到江阴市益健路某歌厅女厕所内，将5克毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员陈某，得款5000元。
被告人沈某于2011年10月的一天晚上，将4克冰糖假冒冰毒，指使被告人许某贩卖给陈某，被告人许某在不知情的情况下，到上述地点将4克冰糖当作毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员陈某，得款3500元。
被告人许某于2012年3月28日接到公安机关电话通知后，到江阴市公安局投案，并如实供述了全部犯罪事实。

（三）事实和证据
江苏省江阴市人民法院经公开经审理查明：被告人沈某于2011年10月的一天晚上，指使正在怀孕期间的被告人许某到江阴市益健路某歌厅女厕所内，将5克毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员陈某，得款5000元。嗣后，被告人许某将该款交给被告人沈某。
约过十天后的一天晚上，被告人沈某将4克冰糖假冒冰毒，指使被告人许某贩卖给陈某，被告人许某在不知情的情况下，到上述地点将4克冰糖当作毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员陈某，得款3500元。嗣后，被告人许某将该款交给被告人沈某。
案发后，公安机关从吸毒人员陈某的租住处查获1盒白色晶体净重3克，经无锡市公安局鉴定，其中检出甲基苯丙胺成份。
被告人许某于2012年3月28日接到公安机关电话通知后，到江阴市公安局南闸派出所投案，并如实供述了全部犯罪事实。
另查明，被告人许某于2011年12月17日在江阴市人民医院分娩一女婴。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、公安机关扣押物品清单、收缴毒品专用收据、理化检验鉴定报告，证明从涉毒人员陈某处查获的1盒白色晶体净重3克，其中检出甲基苯丙胺成份。
2、公安机关制作的辨认笔录，证明被告人沈某、许某与涉毒人员陈某进行互相辨认的情况。
3、未到庭证人居某的证言笔录，证明其向被告人沈某提供5克甲基苯丙胺的情况。
4、未到庭证人陈某的证言笔录，证明其第一次向被告人许某购买冰毒5克，付款5000元，第二次购买的一袋白色晶体事后发现是冰糖的情况。
5、未到庭证人张某的证言笔录，证明其在陈某的租住处一起吸食冰毒的情况。
6、刑事案件侦破经过，证明被告人沈某、许某的归案情况。
7、常住人口信息、公安行政处罚决定书、刑事判决书等材料，证明被告人的身份及前科劣迹情况。
8、江阴市人民医院出具的生育证明及出院记录，证明被告人许某生育女婴的情况。
9、两被告人的供述。

（四）判案理由
江苏省江阴市人民法院经审理认为：被告人沈某、许某向他人贩卖毒品甲基苯丙胺5克，其行为均己构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。被告人沈某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人沈某指使正在怀孕期间的被告人许某贩卖毒品，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人许某受被告人沈某指使，帮助被告人沈某向他人贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。鉴于被告人许某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人许某在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，予以数罪并罚。两被告人当庭自愿认罪，均酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人沈某、许某向他人贩卖毒品甲基苯丙胺5克的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳，但指控被告人沈某将4克冰糖冒充毒品指使不知情的被告人许某贩卖给他人，被告人许某的行为构成贩卖毒品罪（未遂），且认定被告人许某贩卖毒品甲基苯丙胺七克以上不满十克，情节严重，本院认为显属不当。经查，被告人沈某与被告人许某之间因被控第一起向涉毒人员陈某贩卖甲基苯丙胺5克的事实存在而构成共犯关系。在实施被控第二起事实时，被告人沈某明知是假毒品而冒充真毒品指使不知情的被告人许某向涉毒人员陈某贩卖，被告人沈某实施的该行为依法应当认定为诈骗，但由于诈骗数额尚未达到定罪标准，依法不构成犯罪。作为受被告人沈某指使的被告人许某在整个过程中处于从属地位，其定性应当与作为主犯的被告人沈某保持一致。因此，被告人沈某将4克冰糖冒充毒品指使不知情的被告人许某贩卖给他人的事实不能以犯罪论处。

（五）定案结论
江苏省江阴市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：
1、撤销江苏省江阴市人民法院（2011）澄少刑初字第250号刑事判决书判决主文第一项中对被告人许某宣告缓刑一年的执行部分。
2、被告人沈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元。
3、被告人许某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元，连同前罪尚未执行的有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。
4、追缴被告人沈某犯罪违法所得人民币5000元，予以没收，上缴国库。

（六）解说
在本案的审理过程中，对于第二起事实的定罪问题，存在分歧。
第一种观点认为：应按照两被告人的主观犯意及客观行为分别予以认定，两被告人的行为不构成共同犯罪，被告人许某的行为构成贩卖毒品罪（未遂）。第一种观点认为量刑定罪的根据1994年12月20日颁布的最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（以下简称《解释》）作出的。《解释》第十七条第一款规定："明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。"被告人沈某为诈骗他人财物，将冰糖冒充冰毒指使被告人许某贩卖给他人，主观上缺乏贩卖毒品的故意，其行为构成诈骗罪，但因数额未达到追诉标准，不作犯罪处理。被告人许某在被告人沈某的指使下出卖的虽然是假毒品，但主观上并不知道是冰糖，而是认为真毒品的情况下出卖的，其主观上具有贩卖毒品的故意，实施的也是贩卖毒品的行为。虽然误将假毒品当作真毒品来出售，但不是故意用假毒品替代真毒品来销售，只是其对犯罪对象错误的认识。这种对犯罪对象的错误认识，并不影响被告人许某主观上贩卖故意的成立，也否定不了其实施了贩毒行为，仍然构成贩卖毒品罪。但鉴于其所贩卖的是假毒品，依照最高人民法院上述司法解释，被告人许某的行为构成贩卖毒品罪（未遂）。
第二种观点认为，本案指控第二笔系共同贩卖毒品罪，属犯罪未遂。第二种观点认为二被告人均构成贩卖毒品罪，理由是：一、被告人沈某指使被告人许某贩卖毒品，且被告人许某在不清楚是假毒品的情况下实施了具体贩卖行为，被告人许某的犯意产生完全基于被告人沈某的授意，从全案看，二笔贩卖毒品均由沈某指使许某后实施，可见许某并无主动贩毒意图，而是沈某将自己的犯罪意图灌输给本无犯罪意图的许某，这是一种教唆行为，被教唆的人许某又实施了授意下的犯罪，且根据《解释》中"不知道是假毒品而当作是毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚"的规定，许某应以贩卖毒品罪论处。因此，沈某应对被告人许某实施贩卖毒品犯罪行为承担相应的刑事责任，应以贩卖毒品罪（未遂）论处，且系主犯。
第三种观点认为，二被告人的第二起贩卖假毒品的行为均不应以贩卖毒品罪定罪。
江阴市人民法院第三种观点，共同贩卖毒品犯罪中，一被告人以假充真、指使不知情的另一被告人冒充真毒品贩卖，两人均不能以贩卖毒品罪论处，如构成诈骗罪则可以共同诈骗犯罪论处。具体理由如下：
一、共同犯罪中应按主犯的犯罪性质定罪，本案二笔贩卖行为均系共同犯罪，真假毒品均由被告人沈某提供且指使被告人许某实施贩卖行为违法所得也均归沈某，沈某处于主导地位，如仅其一人犯罪，其行为的性质根据最高人民法院《解释》的规定，显然应以诈骗罪论处，并无争议。对处于从属地位的许某又该如何定性，许某的行为是实现沈某的意图，其犯意依于沈某的意图而产生，主客观一致根据《解释》的规定，应定诈骗，另参照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条："公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。"规定的精神，从犯随主犯定性，因此，许某的行为也应认定为诈骗，而由于该笔中的违法所得仅为3500元，则不构成诈骗罪，二被告人的第二起贩卖行为就不应定罪，只能以一般违法行为处理。
二、本案第二起贩卖的假毒品实质的危害性。根据法益侵害说，犯罪的本质是侵害威胁法益，没有侵害与威胁法益的行为，则不构成犯罪。贩卖假毒品的行为，由于不是真正的毒品，实际上不可能对公众的健康产生丝毫威胁，更谈不上造成实际的侵害了。既然贩卖的不是毒品，其侵犯的法益也无从谈起，犯罪也当然就不能成立。
我国刑法把贩卖毒品罪规定在妨害社会管理秩序罪一章中，这表明贩卖毒品的行为侵犯的法益不仅仅是公众健康，还有国家对毒品的管制。但是贩卖毒品的行为在形式上扰乱了国家对毒品的管制秩序，实质上侵犯的却是公众健康。而且，法益侵害说并不意味着凡是侵害法益的行为都成立犯罪。只有当行为对法益的侵害达到一定程度时才能作为犯罪处理，贩卖假毒品行为对法益的危害性还没有达到实行行为所要求的程度，也即是说，造成扰乱国家对毒品的管制秩序的危险性并不紧迫。更没有侵害或威胁到公众健康。
故对被告人许某不知道是假毒品而以真毒品进行贩卖的行为，没有侵害或者威胁到法益，属于不可罚的不能犯，不应以贩卖毒品罪（未遂）追究行为人的刑事责任。
三、共同犯罪中又指被告人的定罪也应充分体现罪刑相适应原则。根据刑法罪责刑相适应原则的要求，刑罚给予的处罚不仅要和犯罪行为的危害程度相适应，而且还要与行为人的刑事责任相适应，即结合行为人的主观恶性和人身危险性的大小，把握罪行和罪犯各个方面的因素，确定刑事责任的程度，适用轻重相应的刑罚。本案中被告人沈某在第二笔贩卖毒品犯罪中起了主要作用，被告人许某起了相对次要作用。事实上，被告人沈某是诈骗罪的间接正犯，即其利用了不知情的被告人许某的行为。在这种情况下，被告人许某的行为并不构成犯罪，因为其并无危害公众健康的贩卖毒品行为，不成立贩卖毒品罪；同时，被告人许某也无诈骗的故意，不成立诈骗罪。如果认定被告人许某的行为构成贩卖毒品罪（未遂），而被告人沈某不构成贩卖毒品罪，不追究刑事责任，则对被告人许某的处罚远远重于对被告人沈某的处罚。这样处罚结果的合理性是值得怀疑的。
综上，在两被告人的第二起事实中，被告人沈某明知是假毒品而冒充真毒品指使不知情的被告人许某予以贩卖。受被告人沈某指使的被告人许某在整个过程中处于从属地位，其定性应当与作为主犯的被告人沈某保持一致。因此，被告人沈某将冰糖冒充病毒指使被告人许某贩卖的事实不能以犯罪论处，被告人许某也不应以犯罪论处。
（蔡林、宋相呈）