（一）首部

1、判决书字号：献县人民法院（2012）献刑初字第00123号

2、案由:诈骗

3、诉讼双方
公诉机关：献县人民检察院，检察员梁九州。
被告人：刘某，男，1968年12月27日出生于献县，汉族，初中文化，农民，群众，住献县。2011年1月28日因涉嫌赌博罪被献县公安局取保候审，2012年1月28日被献县公安局监视居住。同年7月6日被本院取保候审。
被告人崔某，男，1971年03月29日出生于献县，汉族，小学文化，农民，群众，住献县。2011年1月28日因涉嫌赌博罪被献县公安局取保候审，2012年1月28日被献县公安局监视居住，同年7月6日被本院取保候审。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：献县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王和旺；审判员：李兰珍；人民陪审员：张莉。

6、审结时间：2012年8月3日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称：2010年7、8月份，被告人刘某、崔某在献县献王宾馆等地利用赌博使用欺诈手段，骗取参赌人员赵某10万余元。

2、被告辩称：被告人刘某、崔某称其行为构成赌博罪，不构成诈骗罪。

（三）事实和证据
献县人民法院经公开审理查明：2010年7、8月份，被告人刘某、崔某、白某预谋通过设赌局在牌九上作记号的方式骗取赵某的钱财，在此期间，在献县献王宾馆等地分几次共骗取赵某10万余元。
认定上述事实的证据：
1、被告人崔某供述，证实其和刘某、白某商量着设个赌局，喊几个有钱人来玩钱，在成局后，叫白某把有记号的牌九拿出来，保证都能羸钱。我们一共设了大约三、四次局，共骗了赵某十多万元钱，我分了三万多元，白某和刘某分得了约三万元钱。
2、被告人刘某供述，证实其伙同崔某、白某共同设局通过玩钱的方式，在牌九上作记号骗取赵某的钱，我分了约2万元钱，最后一次我没参与，但崔某还是分给了我三千元钱。
3、被害人赵某陈述，2010年7、8月份的一天晚上，他去献王宾馆北楼和刘某等人玩牌九，他输了1.9万元，之后他又和他们陆续玩了几次，一共输了16万多元。后来他知道原来是刘某、崔某等人合伙用赌博的方式骗他钱。
4、证人贾某某证言，2010年7、8月份的时候，刘某叫她到献县献王大酒店用牌九赌博，玩了几次赵某输了十几万元钱 。
5、证人赵某某、寇某某、刘某1、金某某证言，均证实刘某等人利用赌博使用欺诈手段骗取了赵某10万余元的情况。
6、献县公安局证明，证实被告人刘某、崔某均无犯罪记录。
7、献县公安局河街刑警队到案经过，证实被告人刘某、崔某于2011年1月28日到该局投案自首。
8、赵某出具的谅解书，对被告人刘某表示谅解。
9、被告人户籍证明，证实其出生日期及住址。
上述证据均经当庭质证，本院确认有效，予以采纳。

（四）判案理由
献县人民法院经审理认为：被告人刘某、崔某以非法占有为目的，利用赌局设圈套，采用欺骗手段，骗取他人十万余元，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成诈骗罪，应予处罚。献县人民检察院的指控事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人刘某、崔某认为自己的行为应构成赌博罪的辩解，经查：二被告人主观上有明确非法占有他人财物的动机和目的，在赌博中弄虚作假，是在以赌博之名，行诈骗之实，对其辩解意见不予采纳。二被告人具有自首情节，可从轻处罚。且赵某对刘某表示谅解，酌情从轻处罚。被告人刘某几次参与骗取被害人钱财过程中，其中一次作用相对较小，在量刑时酌情考虑。

（五）定案结论
献县人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元。
被告人崔某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元。

（六） 解说
本案在追诉中，公安机关以刘某、崔某涉嫌犯赌博罪移送起诉，检察机关则以刘某、崔某涉嫌犯诈骗罪提起公诉，法院在审理中也有很大分歧。
一种意见认为，刘某、崔某的行为构成赌博罪。因为：二人明知赌博具有钱财输赢，是国家所禁止的违法犯罪行为，其主观上报有赢取钱财的欲望，客观方面实施了参赌的行为，其行为具有违法性，用于赌博及赌输的钱财属赌资，赌资赌债不受法律保护。刘某、崔某共谋设置赌局，并诱骗赵某参赌获取钱财的行为，既符合1991年《最高人民法院研究关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（下称《答复》）中"对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处"的规定，也符合1995年《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（下称《批复》）中"行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚"的规定。而诈骗罪侵犯的对象是被骗者合法的公私财物，且受骗者主观上对行骗者的行骗行为不明真相、信以为真，其交出财物的行为也不具有违法性。
另一种意见则认为，二人的行为构成诈骗罪。因为：二人的最初犯意及其主观目的，就是要骗取即非法占有他人钱财，而并非《刑法》第303条所指的"以营利为目的"；在客观上，二人设施了一系列虚构事实、隐瞒真相，引诱赵某到场、参赌、给付钱财的行为，而并没有实施象《刑法》第303条所指的聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为；刘某、崔某的行为既占有了赵某用于赌博的赌资，也直接侵害了姚某的合法私有财产。
笔者认同后一种意见，即刘某、崔某的行为构成诈骗罪，具体理由如下：
（1）犯赌博罪的行为人具有赢利为目的的主观故意和心理，而犯诈骗罪的行为人的主观故意和心理是非法占有他人财产为目的。本案中，刘某、崔某提出犯意时的非法占有目的很明确，就是要用打假牌的方法骗取他人钱财，而且是某一特定人的钱财以还赌债，并非是要聚众赌博而从中获渔利；
（2）赌博罪在客观方面表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。其中，聚众赌博是指为赌博提供场所、赌具，组织、招引他人参与赌博，从中抽头渔利的行为；开设赌场是指营业性地提供赌博场所、赌具的行为，通常还设定赌博方式，提供筹码、资金等；以赌博为业是指以赌博为常业，并以赌博所得为其生活或者挥霍的基本或主要来源的行为。而诈骗罪在客观方面表现为行为人以虚构事实，隐瞒真相的方法，实施欺诈行为，使被害人陷入错误，信以为真，从而"自愿"将财物交出的行为。本案中，刘某、崔某在客观上实施的行为：叫白某把有记号的牌九拿出来，保证都能羸钱，促使赵某信以为是朋友间的娱乐性打牌，输赢靠运气，从而"自愿"参赌。
（王坤）