（一） 首部

1、判决书字号：献县人民法院（2012）献刑初字第00214号

2、案由：盗窃

3、诉讼双方
公诉机关：献县人民检察院，检察员齐建国。
被告人冯某，男，1979年12月29日出生于河北省景县，汉族，初中文化，农民，群众，住景县。2011年8月27日到献县公安局投案自首，当日因涉嫌抢劫罪被该局取保候审，2012年8月28日被该局监视居住，同年11月9日被献县人民检察院决定逮捕并由献县公安机关执行，现羁押于献县看守所。
辩护人窦保利，河北泽诺律师事务所律师。
被告人牛某，男，1988年9月9日出生于河北省景县，汉族，初中文化，农民，群众，住景县。2011年8月27日到献县公安局投案自首，当日因涉嫌抢劫罪被该局取保候审，2012年8月28日被该局监视居住，同年11月9日献县人民检察院决定逮捕并由献县公安机关执行，现羁押于献县看守所。
辩护人苗万明，河北金箭律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：献县人民法院
合议庭组成人员：审判长：王坤；审判员：王和旺；审判员：李兰珍。

6、审结时间：2012年12月28日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称：2010年10月20日，被告人冯某、牛某伙同刘某某（在逃）借用牛某1的白色桑塔纳轿车来献县境内偷狗，在陈庄镇大王庄村偷李某某家狗时被发现并追赶，同时李某某打电话给其妯娌臧某某在途经的路上拦截，在臧某某等人围堵过程中，刘某某倒车将臧某某撞倒并拖拉致臧重伤，三人驾车逃跑过程中多次与追赶车辆发生危险，由于车辆碰撞至村东时刘某某驾驶的车辆爆胎，被告人弃车逃跑，侦查人员在被告人的车内发现7条被盗普通狗，经鉴定价值924元。
同时向本院提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、现场勘验笔录、价格鉴定结论书、法医损伤程度鉴定书、沧州市公安局物证鉴定、辨认笔录、办案说明、投案自首证明、户籍证明等证据，认为二被告人在盗窃过程中被发现后以暴力相威胁，应以抢劫罪追究刑事责任，提请本院依法判处。

2、被告辩称
被告人冯某、牛某对公诉机关指控其抢劫罪提出异议，辩解偷狗时没被人发现，也没人追，应以盗窃定罪。
冯某辩护人认为公诉机关指控抢劫罪定性不准，应定盗窃罪。被告人系从犯，投案自首，已赔偿受害人损失，请求对被告人冯某从轻处罚。牛某辩护人认为不应以抢劫定罪，应定盗窃。提出被告人有自首情节，已赔偿受害人损失，系从犯，无犯罪记录，请求对被告人牛某从轻处罚。辩护人同时提交被告人村委会证明、景县公安局证明、牛某1收款证明，用以证实二被告人平时表现较好及赔偿情况。

（三）事实和证据
献县人民法院经公开审理查明：2010年10月20日，被告人冯某、牛某伙同刘某某（在逃）借用牛某1的白色桑塔纳轿车来献县境内偷狗，在陈庄镇大王庄村偷李某某家狗后，行至大王庄村边时被臧某某、韩某某等人拦截，刘某某倒车逃跑时将臧某某撞倒致其重伤，刘某某驾驶的车辆被追赶车辆撞击爆胎，三人弃车逃跑，侦查人员在被告人的车内发现7条被盗普通狗，经鉴定价值924元。
认定上述事实的证据：
1、被告人冯某供述，2010年11月份的一天上午，刘某某给他打电话说一起去偷狗，让他借辆车，他就借了牛某1的白色桑塔纳轿车，他不会开车由牛某开着去德州接刘某某，出了德州由刘某某开着朝献县方向来偷狗，到献县境内大王庄村南发现一条黄狗，他当时坐在车的副驾驶位置，看见狗后他把毒狗的药扔下去，那狗吃了后十几秒就死了，然后他开右车门把狗拽上车，顺着路向北走，走了不远快进村时，他自己下车把狗扔到后备箱，他们开车走到桥那儿，从桥北面来了一辆车横在桥南把他们挡住，从车上下来一个人让他们站住，还有几个人手拿铁锨朝他们走来，他们一看情况不好说坏了，偷狗被人发现了，人家追来了赶紧跑，刘某某赶紧倒车向村南方向跑，由于他们当时跑的太急，车掉过头来才看见倒车时撞上人了。他们也没顾得看人什么样。那辆黑色轿车从他们后面紧追，在村东追了他们好几圈，在追的过程中那车几次想超过他们，他们的车来回摆动，在摆动的过程中两车碰上了，那辆车超不过去就撞他们车的后尾，把他们车的轮胎撞爆了，他们的车走不了了，他们把车扔下跳车跑到玉米地里，后面许多人追，朝他们喊你们撞人了别跑，他们三个跑散了，过了很长时间他从玉米地里钻出来，走着回了景县。
2、被告人牛某供述，2010年10月20日上午他和冯某去德州送沙子，卸完车他和冯某去借牛某1的桑塔纳轿车，回家的路上刘某某给冯某打电话，打完电话冯某说刘某某叫去偷狗，弄点钱花，他当时比较困难什么也没说，就在车上睡着了。到德州西刘某某与他们碰面上了他们的车，刘某某又说咱们弄几条狗，弄点钱花，后来刘某某开车一直往北走，出了景县就开始偷，偷了一路。到了献县大王庄村边发现了一条狗，他同冯某把狗药扔下去，狗吃了药一会儿就死了，他当时在车的后排坐着，是冯某打开车门把狗拽上车，走了一段冯某又下车把狗扔在后备箱里。他们开车继续向村北走，走到桥南头坡路时，在桥的北面上来一辆车横在桥南把他们挡住，从车下来一个人让他们站住，那人一喊，有盖房的人拿着铁锨追过来，他们一看情况不妙，就喊坏了快跑，刘某某就赶紧倒车向村南方向跑，由于当时跑得急，掉过车头才发现倒车时撞上人了，他们没顾上看撞的什么样就开车跑，那辆车从后面紧追，在村里追了好几圈，把他们追到一条小路上，那车一直想超过他们，他们的车来回摆动不让超，摆动过程中两车就碰上了，那辆车一直没超过去，就用车撞他们车的后尾，把他们的车胎撞爆了，后来他们的车开不动了，就扔下车分头向玉米地跑了。
3、被害人李某某陈述，2010年10月20日下午，她家的狗跟着她去东南洼，当时她在地里整向日葵，发现从砖厂的土路上由南向北开来一辆白色的小轿车，狗在她跟前她也没在意，之后看见那两白色轿车停在路边，从车上下来一个人五大三粗，正向车的后备箱里扔她的狗，她才注意到她家狗不见了，她就朝那辆车跑过去，并喊是她家的狗，此时，又从车上下来两个人，第一个下车的人见她追来，就朝她喊了一声你过来就掐死你。她就不敢追了，这三个人上了车向北走，她知道她五弟韩某某在村西高架桥那边盖房，她估计偷狗的车上公路就过盖放的那儿，她就给弟媳臧某某打电话，让她告诉韩某某叫着盖房的把那辆白色桑塔纳车拦住，车上的人偷了她家的狗，然后她骑着车往回走，走到村东她看见有车追上那辆车，车上三个人下车就向村的西南方向跑了。还说掐死她的人就向后备箱里装狗的那个人。
4、证人韩某某证言，证实2010年10月20日下午3点多，他和妻子臧某某在他家盖房的地方呆着，他二嫂子李某某给她妻子打电话说，她家的狗被开白轿车的三个人偷走了，一会儿肯定经过你家盖房的地方，把他们拦住。一会儿他见一辆白色车从他家房前开过去，他和他四哥韩某某开着他的黑色别克轿车追，追了一会儿发现是一辆单排，斗里没有狗，他们就开车返回来了。快到他盖房的地方和那辆偷狗的车碰了个对面，相差二、三十米的距离，他们把车横在路上，停下车他们就下来了，白色轿车的人看见他们从车上下来后，就往回倒车，在倒车的过程中把他媳妇臧某某给撞了，拖出去三十多米远，然后车又从他媳妇臧某某身上轧过去，那辆白色轿车就向东跑了。他跑过去看到他媳妇浑身是血，快不行了，这时他四哥就赶紧开车追那辆车，他就拦了一辆面包车把他媳妇赶紧送往医院，之后他打电话报了警。
5、证人姜某某证言，证实2010年10月20日下午三点多他在村西立交桥道口那儿玩，看见一辆白色的小轿车向前开过来，那车见前边没路了又往回倒，倒车时把站在路边的臧某某给撞到了，车没停，又继续倒，在臧某某身上轧过去了，轧上她的胸部和腿，就开车向村西南角的丁字路口往东跑了，白色轿车上共三个人。
6、证人韩某某证言，证实2010年10月20日下午，他二嫂李某某给臧某某打电话说她家的狗被人偷走了，让臧某某截住偷狗的车，臧某某就给韩某某打电话让他截车，当时他和弟弟韩某某在村立交桥西边看着盖房，他和弟弟就开车追，追上一辆车看了一下不是就向回来，偷狗那辆车正向他们开来，他们就把自己的车横在路中间，那辆车就往后倒，把侧边站着的臧某某撞了，从她的身上轧过去，然后那辆车掉头往村南跑，他急追那辆车转了好几个大圈，他几次想超那辆车，那辆车摆动不让超，他开车撞那辆车，把他们车胎撞爆一个，那三个人看车走不了了，就下车跑了。
7、证人娄某某证言，证实臧某某被撞他在现场，他骑摩托车追那辆车了，车上有三个年轻男子，逃跑时最后下车的男子手里拿木棍。
8、献县公安局现场勘验笔录，在白色桑塔纳轿车内提取木棍一根、死狗七条，在大王庄村西公路提取血迹样本，附示意图及照片。
9、献县公安局河街刑警队办案说明，被害人臧某某受重伤所致现仍不能用语言表达其受害经过，且臧某某文化低，不能用文字表达到其受害过程，被害人陈述至今无法获取。
10、献县公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证实伤者臧某某之损伤属重伤。
11、沧州市公安局物证鉴定书，证实送检的"陈庄镇大王庄村西案发现场提取的血迹"检出臧某某DNA的可能性大于99.9999%。
12、献县物价局价格认证中心鉴定结论书，证实被盗普通狗7只价值924元。（其中黄色黑条纹狗一只132元。）
13、辨认笔录，经冯某辨认指出9号照片就是在献县大王庄一起偷狗的刘某某；经牛某辨认指出12号照片就是在献县大王庄一起偷狗的刘某某。被害人李某某指认5号照片的狗就是她的狗。
14、献县公安局河街刑警队证明，被告人冯某、牛某在2011年公安 "清网行动"中主动到献县公安局河街刑警队投案自首。
15、河北省景县公安局证明、景县留智庙镇义和庄村委会证明、景县留智庙镇宋道口村委会证明，证实被告人冯某、牛某平时表现良好，无违法犯罪记录。
16、谅解书及收款条证实二被告人共同赔偿臧某某损失35万元。
17、被告人户籍证明，证实二被告人出生日期及住址。
上述证据经当庭质证，本院确认有效，予以采纳。

（四）判案理由
献县人民法院经审理认为，被告人冯某、牛某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值924元，数额较大，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪，应予处罚。献县人民检察院指控二被告人在盗窃过程中对围堵人员实施暴力，抗拒抓捕，认为应转化抢劫。结合该案证据，本院认为，认定冯某、牛某在实施盗窃过程中为抗拒抓捕当场使用暴力或以暴力相威胁证据不足，不应以转化抢劫定罪。二被告人犯罪后主动到公安机关投案，如实供述自己的盗窃行为，认定自首，依法从轻处罚。对于本案造成的危害后果及赔偿情节量刑时综合考虑。对被告人及其辩护人从犯的意见不予采纳，其他意见予以采纳。

（五）定案结论
献县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人冯某犯盗窃罪，判处有期徒刑 六个月，并处罚金1500元。
被告人牛某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1500元。

（六） 解说
共同盗窃转化为抢劫，各参与者行为如何定性?
第一种意见认为，刘某某在盗窃财物时被人发现后，当场采取暴力劫取他人财物，由盗窃罪转化为抢劫罪，刘某某的行为未与冯某、牛某商量，是超出被告人冯某、牛某共同盗窃犯罪故意以外的过限行为;因此，刘某某构成抢劫罪，被告人冯某、牛某构成盗窃罪。
第二种意见认为，被告人刘某某在盗取财物后，为逃避抓捕驾车将被害人撞伤，被告人冯某、牛某乘坐刘某某的车逃走，放任危害结果的发生，由盗窃的共同故意转化为抢劫的共同故意，构成抢劫罪因此，刘某某、被告人冯某、牛某均构成抢劫罪。
笔者同意第一种意见。分析如下：
本案意见的分歧，在于对共同犯罪中实行过限的不同理解。实行过限，是指共同犯罪中部分实行犯实施了某种超出共同犯罪故意的犯罪行为。实行过限在刑法条文中没有具体体现，但在理论界均认可在共同犯罪中有实行过限的行为。在出现实行过限的共同犯罪中，实行过限行为的被告人应对自己的犯罪行为承担刑事责任，没有实施过限行为的被告人不对其他被告人的过限行为承担责任。因此，在司法实践中，对共同犯罪中的实行过限行为的认定有重要意义。发生在共同犯罪过程中的行为是实行过限还是转化的共同故意犯罪，应该从共同犯罪的概念和犯罪构成的主、客观方面进行认定。
首先，从犯罪的主观方面来看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。共同犯罪故意应包括以下三个条件：(1)行为人具备犯罪的意思，即行为人明知自己行为的性质、将产生的危害后果，并且对于危害结果持希望或者放任的态度。(2)行为具备共同犯罪的意思，即在认识因素上，行为人不仅对自己的行为和结果有所认识，而且也认识到其他人具有和自己相同或相似的意见，在意志因素上，行为相互之间都形成了与对方协力完成犯罪的意思。(3)行为人之间具有共同犯罪意思的联络，即行为人主体不仅认识到自己是和对方一起完成犯罪，而且就共同完成犯罪进行了意思上的联系与沟通，明显的意思联络是相互之间就犯罪的实行进行分工和谋划，不明显的意思联络主要表现为临时起意中相互默许进而共同实行犯罪。
其次，在客观方面，共同犯罪还要求共同犯罪人之间要有共同的行为;而且各行为人在共同故意的支配下相互配合，相互协调，相互补充下实施同一犯罪构成的行为;而实行过限行为中其他共犯人并未和实行人共同实施指向新的犯罪故意的共同危害行为。共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意的行为，其他犯罪人可能知道并容忍，不是构成临时起意共同犯罪的充分条件。某一行为超出了共同犯罪故意的范围，应当由实行过限行为的人对过限行为单独承担责任，其他共同犯罪人对过限行为不负责任，这是罪责自负和罪刑相适应原则的要求和体现。
本案中，被告人李某在窃取财物时，被人发现当场采取暴力相威胁，其行为由原来的秘密窃取财物直接转化为以暴力相威胁获取财物; 刘某某盗窃财物后，驾车逃避追捕，将被害人撞伤，被告人冯某、牛某事前仅与刘某某有共同盗窃的犯罪故意，当刘某某转化为抢劫时，未与被告人冯某、牛某有抢劫故意犯罪的意思联络，二被告坐在刘某某驾驶的车上，没有其他具体的行为配合刘建华的抢劫行为;因此，二被告人并没有抢劫财物的共同故意。根据主客观一致的原则，三人仅在盗窃存在共同主观故意，抢劫仅是刘某某个人过限行为，其他共同犯罪人对过限行为不负责任。
综上所述，本案中，被告人冯某、牛某构成盗窃罪.
（王坤）