一、 首部
1、判决书字号：
一审判决书：广西壮族自治区博白县人民法院（2012）博刑初字第67号判决书。
二审判决书：广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2012）玉中刑一终字第94号刑事裁定书。
3、诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区博白县人民检察院，检察员：邓昌茂。
被告人（上诉人）陈某，男，1959年2月3日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区博白县。因本案于2011年12月26日被刑事拘留，2012年1月6日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
辩护人张九尚（一审、二审），广西顺运律师事务所律师。
被告人李某，男，1942年1月2日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，文盲，农民，住广西壮族自治区博白县。因本案于2011年12月27日被刑事拘留，2012年1月6日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区博白县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邹异仁；审判员：沈洁虹；人民陪审员：汤学强。
二审法院：广西壮族自治区玉林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：谭泉清；审判员：姚志东；代理审判员：李恒。
6.审结时间
一审审结时间：2012年3月15日。
二审审结时间：2012年5月21日。
二、一审诉辩主张
1.公诉机关指控称：2011年12月25日上午，被告人陈某、李某等人未经林业部门批准，便到博白县东平镇绿荣村福龙田队牛栏窝岭点火炼山，引起了森林火灾，造成林地的过火面积79.5公顷，林木受害面积34.9公顷。对指控的事实，检察机关提交相应的证据，并认为被告人陈某、李某的行为已构成失火罪，请求本院适用《中华人民共和国刑法》第一百一十五条的规定对人陈某、李某定罪处罚。
三、一审事实和证据
广西壮族自治区博白县人民法院经公开审理查明：2011年12月25日上午，被告人陈某、李某等人未经林业部门批准，便在博白县东平镇绿荣村福龙田队牛栏窝岭点火炼山，引起了森林火灾。经鉴定，森林火灾造成林地的过火面积79.5公顷，林木受害面积34.9公顷。
上述事实，被告人陈某、李某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人宁××、朱××、林××的证言，接受刑事案件登记表，抓获经过，现场勘查笔录、现场图、现场照片，火烧林地林木鉴定书，博白县森林防火指挥部证明等证据证实。
四、一审判案理由
一审法院对对被告人陈某的辩护人张九尚提出的辩护意见综合评析如下：经核查证人林某的证言、被告人陈某和李某的供述证实被告人陈某等人炼山前已修护了4米宽的防火线，点火前也注意了天气、风向等因素，可见被告人陈某、李某已经预见自己炼山的行为可能会引发火灾，可能造成严重后果，但轻信可以避免，导致火灾的发生，其2人的行为是过失犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第二款的规定"二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚"，被告人陈某、李某不是共同犯罪，就没有主、从犯之分。所以陈某的辩护人张九尚提出炼山不是被告人陈某组织、指挥，且是被告人李某提出犯意，被告人陈某是从犯，对被告人应在三年以下量刑的辩护意见与查明事实不符，没有法律依据，不予采纳。
广西壮族自治区博白县人民法院经审理认为，被告人陈某、李某由于过失引发森林火灾，造成严重后果，危害公共安全，其二人行为已构成失火罪。公诉机关指控被告人陈某、李某犯失火罪的罪名成立。
五、一审定案结论
广西壮族自治区博白县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
1、被告人陈某犯失火罪，判处有期徒刑三年。
2、被告人李某犯失火罪，判处有期徒刑三年。
六、二审情况
（一）二审诉辩主张
1、上诉人（原审被告人）诉称：
（1）练山的火不是其点燃的，且案发前，其曾极力劝阻同案人李某及林某暂不要练山，犯罪情节较轻，原判对其量刑过重。2、火灾发生后，其积极扑救，对减少危害后果起到一定作用。3、其符合适用缓刑的条件。请求二审法院减轻处罚并适用缓刑。
（2）陈某的辩护人提出的辩护意见是：1、练山的火不是陈某点燃的。2、火灾发生后，随后赶到现场的朱某看见其承包的山地部分没有过火，也趁机点火。因此，有部分山林过火是朱某造成的，与陈某等人无关。3、火灾发生后, 陈某积极扑救，对减少危害后果起到一定作用。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，现有证据不能证实朱某在本案火灾发生后，也参与了放火。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
2.二审事实和证据
广西壮族自治区玉林市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
二审期间，上诉人陈某的辩护人提供了一份录音记录。
上诉人陈某的辩护人二审期间提供的录音记录，经核查，此录音记录在一审庭审中已举证、质证，因来源不清，内容是否完整不明，且不能否定陈某、李某放火练山造成森林火灾的事实，一审不予釆纳是正确的。
3.二审判案理由
二审法院对陈某及其辩护人的上诉理由，评析如下：
（1）陈某及其辩护人提出，练山的火不是陈某点燃的，火灾发生后，陈某积极扑救，对减少危害后果起到一定作用。经核查，证人林某的证言，陈某、李某在侦查阶段的供述证实，练山前，先由李某点燃一堆杂草观察风向，认为可以练山后，李某、陈某点火练山。大火蔓过防火线后，三人曾进行扑救，但因火势太大，都离开了火灾现场。上述证据来源合法，相互印证，证实陈某点火练山的事实。火灾发生，陈某虽也进行扑救，但未能阻止火灾的蔓延，更不能证实其行为减少了危害后果。陈某及其辩护人上述上诉理由、辩护意见，与查明的案件实情不符，本院不予采纳。
（2）陈某的辩护人提出，火灾发生后，随后赶到现场的朱某看见其承包的山地部分没有过火，也趁机点火。因此，有部分山林过火是朱某造成的。经核查，除证人宁某的证言外，本案无其他证据证实火灾发生后朱某也在其承包的山地里点火。因此，陈某的辩护人上述辩护意见缺乏证据印证，本院不予釆纳。
（3）陈某提出原判量刑过重。经核查，陈某犯失火罪，依法应在"三年以上七年以下有期徒刑"的法定刑幅度内处罚，陈某无法定的减轻处罚情节，原审判处其有期徒刑三年，已是法定最低刑，并不为重。陈某的上述上诉理由不能成立，本院不予釆纳。
（4）陈某要求二审法院宣告缓刑。经核查，本案森林火灾，造成过火面积79.5公顷，林木受害面积34.9公顷，直接经济损失303020.06元。犯罪后果严重，不符合宣告缓刑的条件。故对陈某上述请求本院不予采纳。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见正确，依法予以采纳。
广西壮族自治区玉林市中级人民法院经审理认为，上诉人（原审被告人）陈某、原审被告人李某过失引起森林火灾，造成严重后果，危害公共安全，其行为已触犯了刑律，构成失火罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。陈某及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不成立，应予驳回。
4、二审定案结论
广西壮族自治区玉林市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。
七、解说
本案的处理主要涉及问题：共同的过失行为是否构成共同犯罪。《中华人民共和国刑法》第二十五条第二款的规定"二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚"。因此，即使二人以上的共同过失行为造成同一个危害结果，也只能以过失犯罪单独分别处罚，而不适用共同犯罪的刑事责任原则。
（沈洁虹）
【裁判要旨】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
