（一）首部

1.判决书序号
一审判决书：广西壮族自治区博白县人民法院(2011)博刑初字第478号。
二审判决书：广西壮族自治区玉林市中级人民法院(2012)玉中刑二终字第32号。

2.案由：诈骗罪。

3.诉讼双方
公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院，检察员黄学上。
被告人（上诉人）庞某，男，1968年1月23日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，居民，住广西壮族自治区博白县。2011年6月3日因本案被逮捕。
辩护人梁志才（一审），广西广盟律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区博白县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：龙巧萍；审判员：沈洁虹、张福霖。
二审法院：广西壮族自治区玉林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：粟春雄；审判员：彭嘉崎；代理审判员：植勇建。

6.审结时间
一审审结时间：2012年1月5日。
二审审结时间：2012年3月6日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称：2011年5月6日、11日，被告人庞某以其有桉树木材出售为名，先后骗取了刘某、全某、彭某、赵某木材预付款共136000元。对指控的事实，检察机关提交相应的证据证实，并认为被告人庞某以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，请求本院适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定对被告人庞某定罪处罚。

（三）一审事实和证据
广西壮族自治区博白县人民法院经公开审理查明：2011年5月6日，被告人庞某以其有桉树木材出售为名，经与刘某联系后，刘某通过银行转帐的方式支付木材预付款36000元到庞某的银行帐户，庞某从他人处调运了3车桉树木材出卖给刘某。5月11日，刘某按照庞某的要求，通过银行转帐的方式将该3车桉树木材款32558元结清。同日，庞某同样以其有桉树木材出售为名，联系全某，全某与彭某、赵某商量后，通过银行转帐方式支付木材预付款100000元到庞某的银行帐户。庞某取得刘某、全某、彭某、赵某预付款共136000元后，没有依约出售木材给刘某、全某、彭某、赵某4人，既不返还货款又躲避不见全某等人。
上述事实，有下列证据证明：
（1）被害人刘某的陈述证实，2011年5月6日，庞某联系其称径口镇有桉树木材卖，同一天上午带其看过木材并谈好价钱，但没签有协议，当天其按庞某要求预付3车木材款共36000元汇入庞某的帐户，第二天，庞某运了3车(方拖)桉树木材到北流市某木业有限公司给其，但双方没有结算，5月11日上午，庞某用电话与其联系说又有木材调卖，但要其先付清第一次的木材款，原先预付的36000元留下一次，其就把第一次的3车木材款共32558元汇入庞某的帐户，可到5月12日早上，还没见庞某拉木材到公司，其就打电话联系庞某，庞某说已装好车了，但车被卡住出不来，还叫其再汇20000元进他的帐户，其怀疑有诈，亲自到上次庞某带其去的林地了解，便知道被骗了，其打庞某的电话，可都没有人接，后来其就报案了。
（2）被害人全某的陈述及辨认笔录证实，其办有广西北流市开办某木业有限公司，2011年5月11日7时许，其接到庞某电话称可从林场调木出来转卖，8时许，其驾车带上赵某、彭某一起来到博白县三育镇，由庞某带到一个山头看木，见到4个工人正在装载桉木，返回到三育街后，庞某要求先支付10万元办理调配手续，后其3人到陆川县城农业银行，3人凑合10万元，用其卡转汇到庞某的卡上并电话通知庞某，一直等到次日1时许还没见货到，其便电话催促，但庞某称路上一辆车掉进了路沟，后面的车出不了，其3人有些怀疑，开车沿昨天的路查看，什么都没有。
（3）被害人赵某的陈述及辨认笔录证实，其在广西北流市某镇罗政村参与开办某木业有限公司，其和彭某、全某等人各自办了一个木板厂，都需要速生桉木材。2011年5月11日9时许，其与全某和彭某3人到博白县三育林场看木，11时许，庞某带其3人来到一山头砍木现场，15时许，全某同庞某谈好生意后，其3人来到陆川县城农业银行，全某按庞某提供的帐号，一次性汇进了100000元，其与彭某又分别汇30000元给全某，汇钱后，其3人就回北流市某公司等木，但等到次日1时仍未见到，后在全某追问下，庞某说有一台车在拉木时陷在路边了，其3人就来博白看究竟，但一路来都没见到拉木的车，其3人觉得被骗了，便来报案。
（4）被害人彭某的陈述及辨认笔录证实，2011年5月11日早上，其与全某、赵某3人从北流来到博白县三育镇，在庞某带领下进到一个速生桉木山看木，后出到三育街，双方商量好价钱，庞某说要其3人先把钱打进博白林场的帐户开运输证才能发货，并提供了一个农行卡号给全某，后其3人回到陆川县，凑了100000元（其和赵某各3万、全某4万），按庞某提供的帐号汇进去，回到某镇，其3人等到24时许还不见货到，就打电话问庞某，庞某说有一辆车陷入泥潭出不来，挡住了后面的车，其3人觉得可疑，就连夜开车赶到三育镇，在木山下，没有看见一辆运木车，也没有看见砍下的木，知道被庞某骗了，就连续打电话给庞某，庞某说不久就可以运货到，次日早上，其3人打了10多个电话给庞某说要见一面，庞某一直拖而不见，最后其3人明确告诉庞某已报案，庞某听后就挂了电话，至今也不接电话。
（5）证人刘××的证言证实，其承包的林木是直接和博白林场签订合同的，2011年5月间，庞某要求买其木材，其就让其弟刘某2装了3车木给他，木款已结清，拉木后的第二天，庞某又打电话要买其木材，其明确告知不能卖木给他了。
（6）证人刘××的证言证实，其系刘某3的弟弟，其和大哥刘某3在径口镇秀岭村三叉冲队承包了一个木山，刘某3长期在南宁，如有人要买木，一般都由其办理，5月6日那天，庞某带有一个老板到木山说要买木，经过商量，其同意卖3车木给庞某，第二天，其按庞某提供的地址，发了3车木，此后庞某再没有与其说过买卖木材的事。
（7）证人杨××的证言证实，其系博白林场三育分场场长，三育分场没有出卖木材的权利，要通过博白林场总场才能出卖，分场根本没卖过木材给庞某。
（8）证人梁××的证言证实，其系庞某的妻子，2011年5月16日，其和庞某到博白县三育农村信用社贷过14000元，其家3年前种有约100亩的速生桉，因山上的草太高，想贷款请人除草。其不认识、也没听说过陆川姓黎的木材老板。
（9）被告人庞某的供述证实，2011年5月5日，在北流开木片厂的刘老板打电话问其有无桉树卖，其联系木山老板刘某3后回复刘老板，5月6日，刘老板来到博白县，与其到博白县径口镇刘某3承包的木山上，刘老板与其谈好价钱，当天下午，刘老板在博白县城将预付款36000元转入其帐户，7日晚，其装的3车木就拉到北流市交给了刘老板，但没有结数，5月11日，其又打电话给刘老板，说现在还有木卖，如果刘老板还要的话，就将前面3车木材款结清，上次预付的36000元就当作下次的木材款，刘老板同意了，将上次3车木款32558元打入其帐户。当天，同刘老板一起在北流市开木片厂的全老板也打电话与其联系购买木材，并带另外2个老板一起来到博白，其带他们到径口镇秀岭村三叉冲队刘某3的木山，说有9车木可调卖，双方谈好价钱后，其要求先给100000元预付款，全老板他们同意了，其讲好当晚可拉9车木给他们，当天下午，全老板汇了100000元进其提供的帐户，但其收到钱后无法买到木，当晚，全老板打其电话问其，其说要等到天气好后再拉给他们，可一连10多天，其一直没拉木给全老板，这段时间，刘老板、全老板都打过其电话，开始时都向他们解释，后来就不听他们的电话，5月12日，他们要求与其见一面，但其没有答应见面，直到其被抓获都没有拉过木给他们。
（10）博白县公安局刑事侦查大队办案说明证实，办案民警曾2次带庞某回去寻找其称记有陆川黎老板电话号码的本子，但均未找到，其也不愿意带民警到陆川找黎老板。
（11）广西国营博白林场供销科的证明证实，博白县径口镇秀岭村庞某在2011年1月至2011年5月16日没有从该场购买过任何木材。
（12）中国农业银行广西区分行自助终端交易回单、银行卡取款业务回单证实，2011年5月6日，刘某转帐36000元到庞某（卡号6xxxxxxxxxxxxxxxxx0）帐户；2011年5月11日，刘某转帐32558元到庞某上述帐户；2011年5月11日，全某转帐100000元到庞某上述帐户。
（13）中国农业银行博白县支行银行卡交易流水清单证实，卡号6xxxxxxxxxxxxxxxxx0，于2011年5月6日开户，当日转存36000元，同日转支35000元；5月11日转存32558元、100000元；5月11日晚，分9次共取款18000元；5月12日，分3次共取款111950元；5月14日，分2次共取款3000元。
（14）移动通话清单证实，庞某的手机1xxxxxxxxx8与刘某的手机1xxxxxxxxx7、全某的手机1xxxxxxxxx6在2011年5月份通话情况：5月12日，刘某与庞某通话9次，其中刘某主叫庞某8 次，5月13日，双方无任何通话记录；5月11日18时41分至5月12日9时，即全某3人汇款给庞某后至报案时止，双方通话13次，均为全某主叫，5月12日22时16分，全某报案后主叫庞某一次，通话时长23秒，后至5月25日，双方无通话记录。
（15）接受刑事案件登记表、户籍证明证实案件的来源和被告人符合本罪刑事责任的主体资格。

（四）一审判案理由
一审法院对庞某及其辩护人梁志才的辩解和辩护意见，评析如下：经核查，被害人刘某、全某、彭某、赵某的陈述，证人刘某3、刘某2、杨某的证言及博白林场的证明，银行卡交易流水清单，庞某在侦查阶段的供述，均证实庞某收到被害人汇入的预付款后，没有购买到桉树木材，既不愿返还预付款又躲避被害人，庞某在主观上有非法占有他人财物的目的，客观上实施了隐瞒真相骗取他人钱财的行为，其行为符合诈骗罪的构成特征。辩护人梁志才提供博白县气象局的气象资料并不能证实庞某没有非法占有他人钱财的主观故意。因此，被告人庞某及其辩护人梁志才的上述辩解及辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。
广西壮族自治区博白县人民法院经审理认为，被告人庞某以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人庞某犯诈骗罪的罪名成立。

（五）一审定案结论
广西壮族自治区博白县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出如下判决：
1、被告人庞某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金50000元；
2、责令被告人庞某退赔刘某经济损失36000元，退赔全某、彭某、赵某经济损失100000元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）诉称：原判认定事实不清，证据不足，其行为不构成诈骗罪。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉人的上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
广西壮族自治区玉林市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。二审期间，上诉人未提交有新的证据。

3.二审判案理由
二审法院对庞某的上诉理由，评析如下：经核查，根据被害人刘某、全某、彭某、赵某的陈述，证人刘××、刘××、杨××的证言，博白林场出具的证明，银行卡交易流水清单及庞某在侦查阶段的供述等证据证明，庞某隐瞒其没有实际能力调卖桉树木材的事实，在以预交桉树木材款为由，收取被害人刘某、全某、彭某、赵某等4人的预付款136000元后，其采取躲避的方法不与被害人联系和见面，且拒绝返还其已收到的预付款。因此，庞某在主观上具有非法占有的目的，客观上采取了隐瞒事实真相的方法，骗取他人钱财，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，构成诈骗罪。庞某提出的上诉理由与查明的事实不符，依法不予采纳。广西壮族自治区玉林市人民检察院建议驳回庞某上诉，维持原判的出庭意见正确，依法予以采纳。
广西壮族自治区玉林市中级人民法院经审理认为，上诉人（原审被告人）庞某以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒事实真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。由于庞某的犯罪行为给被害人造成的经济损失，依法责令庞某予以退赔。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。

4.二审定案结论
广西壮族自治区玉林市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。 其主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的；客观方面表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。因此不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为。其次，欺诈行为使对方产生错误认识。对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致，即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺诈行为的成立。
本案中，庞某明知自己没有能力调卖桉树木材，却隐瞒事实真象，对刘某、全某、彭某、赵某等人谎称其能调卖桉树木材，而且，为了骗得被害人的相信，还故意带领全某、彭某、赵某到他人种植桉树的山岭周围指认、谎称该山岭的桉树木即是其调卖的桉树木材，骗得被害人相信后，其就要求被害人将预付款汇入其银行帐号，而一旦得知被害人预付款到帐后，其便以最快速度将预付款全部取出转移，而对被害人催货电话、退回预付款和见面要求，开始是编造各种理由一推再推，后便是中断联系，也没有返还其已收到的预付款。种种迹象表明，庞某在主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上其采取了隐瞒真相和虚构事实的方法，骗取他人钱财，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，构成诈骗罪。
（张福霖）