（一）首部

1．裁判文书字号
一审判决书：广西壮族自治区陆川县人民法院（2012）陆刑初字第111号。
二审判决书：广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2012）玉中刑二终字第60号。

2．案由：侵占案。

3．诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区陆川县人民检察院，检察员张广志。
被告人（上诉人）：赖某，男，汉族，农民，初中文化，1989年5月10日出生于广西陆川县，2012年2月9日因本案被逮捕。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区陆川县人民法院。
独任审判员：代理审判员：姚飞。
二审法院：广西壮族自治区玉林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈华；审判员：陈一田；
审判员：钟荣。

6．审结时间
一审审结时间：2012年4月5日。
二审审结时间：2012年5月15日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）广西壮族自治区陆川县人民检察院指控称
江某经营挂靠在东莞市装运汽车运输有限公司的陆川至东莞粤SXXXX1长途客车，江某雇请赖某担任该长途客车的售票员。2011年8月3日至5日粤SXXXX1长途客车往返陆川至东莞，被告人赖某担任该趟客车的售票管理工作，共收取售票款6400元，赖某代为管理该款项。2011年8月7日早上6时30分许，被告人赖某随该客车从东莞返回陆川，途中携售票款6400元潜逃。2012年2月2日，公安机关抓获被告人赖某，同月10日，被告人赖某的亲属代其退清全部赃款。
该院认为，被告人赖某随客车从东莞返回陆川，途中携售票款6400元潜逃，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
（2）被告人的答辩
被告人赖某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议。

2．一审事实和证据
广西壮族自治区陆川县人民法院经公开审理查明：江某经营挂靠在东莞市装运汽车运输有限公司的陆川至东莞粤SXXXX1长途客车，江某雇请赖某担任该长途客车的售票员。2011年8月3日至5日粤SXXXX1长途客车往返陆川至东莞，被告人赖某担任该趟客车的售票管理工作，共收取售票款6400元，赖某代为管理该款项。2011年8月7日早上6时30分许，被告人赖某随该客车从东莞返回陆川，途中携售票款6400元潜逃。2012年2月2日，公安机关抓获被告人赖某，同月10日，被告人赖某的亲属代其退清全部赃款。
上述事实，有检察机关提供并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
接受刑事案件登记表，破案经过，证人潘某、李某的证言，被害人江某的陈述，辨认笔录及照片，收取售票款的记录详单，企业法人营业执照，收条及领条，户籍证明，被告人赖某的供述。

3．一审判案理由
广西壮族自治区陆川县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人赖某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人赖某犯职务侵占罪罪名成立。被告人赖某认罪态度好，且退赔了被害人的全部经济损失，可以从轻处罚。

4．一审定案结论
广西壮族自治区陆川县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第四十七条的规定，判决如下：
被告人赖某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月。

（三）二审诉辩主张

上诉人徐天贵的主要上诉理由：
其已退清了被害人的全部经济损失，且认罪态度好，一审判决量刑过重，请求上一级法院对其从轻处罚。

（四）二审事实和证据
广西壮族自治区玉林市中级人民法院查明的事实和证据与一审判决相同。

（五）二审判案理由
广西壮族自治区玉林市中级人民法院根据上述事实和证据认为：
1、赖某上诉提出一审判决对其量刑过重，以及检察机关提出赖某已退赔了被害人的经济损失，建议本院对赖某的刑罚公正裁处，经核查，赖某家属替其退赔了被害人的全部经济损失及其认罪态度好的情节，一审判决已认定并据此对赖某予以从轻处罚，是正确的。
2、刑法所规定的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务或者工作上的便利，侵占公司、企业或者单位数额较大的财物的行为，而本案中，赖某系江某个人雇请的人员，其在身份上不符合职务侵占所要求的公司、企业或者其他单位人员的主体特征，因此，赖某将他人交由其代为保管的财物占为己有，数额较大，拒不退还的行为，应构成侵占罪，而不是职务侵占罪。同时，刑法规定侵占他人数额较大财物的，应处以二年以下有期徒刑或者拘役；犯职务侵占罪，数额较大的，出五年以下有期徒刑或者拘役。据此一审法院对赖某定罪有物，致量刑不当，依法予以纠正。
3、上诉人（原审被告人）赖某将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，其行为构成了侵占罪。一审法院根据赖某犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度所做出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，但定罪有误，致量刑不当，依法予以改判。

（六）二审定案结论
广西壮族自治区玉林市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，和《中华人民共和国刑法》第二百七十条的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区陆川县人民法院（2012）陆刑初字第111号刑事判决，即被告人赖某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月。
2、上诉人（原审被告人）赖某犯侵占罪，判处拘役四个月。

（七）解说
本案主要涉及如何界定、区分职务侵占罪和侵占罪。在诉讼过程中，一审法院和二审法院对被告人赖某携带售票款潜逃构成何种犯罪争议较大，存在不同意见：
一审法院认为，被告人赖某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人赖某犯职务侵占罪罪名成立。应以职务侵占罪追究赖某的刑事责任。
二审法院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务或者工作上的便利，侵占公司、企业或者单位数额较大的财物的行为，而本案中，赖某系江某个人雇请的人员，其在身份上不符合职务侵占所要求的公司、企业或者其他单位人员的主体特征，因此，赖某将他人交由其代为保管的财物占为己有，数额较大，拒不退还的行为，应构成侵占罪，而不是职务侵占罪。
细细分析上述两种完全对立的意见，不难看出它们的分歧核心在于赖某是江某经营挂靠在东莞市装运汽车运输有限公司的陆川至东莞粤SXXXX1长途客车的售票员是否就符合构成职务侵占罪的主体构成要件。纵观本案，公诉机关指控赖某构成职务侵占罪和一审判决对赖某的行为认定为职务侵占罪不够准确。二审法院认定赖某的行为是侵占罪是正确的。
我国刑法所规定的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务或者工作上的便利，侵占公司、企业或者单位数额较大的财物的行为。因此认定被告人的行为是否构成职务侵占罪的两个关键性因素是：一是犯罪的主体是否适格；二是被告人是否利用了自己职务上的便利将财务占为己有。由于本案中受害人江某经营的粤SXXXX1客车是挂靠在广东省东莞市装运汽车运输有限公司，而赖某是江某雇请的售票员，那么赖某是否是广东省东莞市装运汽车运输有限公司的职工，我认为关键是要看赖某与运输公司之间是否存在我国劳动法上的劳动关系。
现实经济生活中的劳动关系是指依照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。
所以确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应考察劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。"隶属性"是劳动关系的本质特点，其包括人身上、经济上和组织上的隶属性。"人身隶属性"是指劳动者向用人单位提供劳动时，其对用人单位在一定限度内具有人身依附性。"经济隶属性"表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。"组织隶属性"是指劳动关系建立以后解除之前，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，接受用人单位的指挥与管理。表现在具体形式上，劳动关系的建立意味着用人单位要对劳动者安排工作、支付报酬、进行管理。江某的客车是挂靠经营的，那么赖某与被挂靠单位之间是否存在"隶属关系"？
机动车挂靠营运是我国普遍存在的经营方式，法律对此并没有明确定义，一般指个人或者合伙出资购买机动车，经具有运输经营资质的运输企业同意车辆登记在该企业名下，以该企业的名义从事运输经营的行为。其中，出资人称为挂靠人，运输企业称为被挂靠单位。根据相关法律法规的规定，公民、法人从事运输经营必须依照法定条件和程序向有关行政机关申请取得运输经营许可。实际运营中，一方面，由于相关政策的限制，大量个体运输业主只有通过挂靠经营才能满足该行业较为严格的市场准入条件；另一方面，运输企业自有运力无法满足市场需求，故目前实践中机动车挂靠运营方式普遍存在。很多情况下，挂靠人作为营运车辆拥有者并不直接从事运输经营活动，而是另外雇请驾驶员驾驶挂靠车辆，并通过运输企业为实际驾驶员办理从业资格证进行运输经营活动。在这种情况下，被挂靠单位并不参与挂靠车辆的实际运营，其与挂靠车辆驾驶员之间也不存在直接的控制和管理关系。运营中，挂靠车辆驾驶员一般并非被挂靠单位录用，被挂靠单位对其具体情况往往并不了解，具体工作任务和工作时间也不由被挂靠单位安排，双方缺乏人身隶属性；挂靠关系中挂靠人经济独立核算，自负盈亏，挂靠车辆驾驶员的工作薪酬一般不由被挂靠单位发放，双方缺乏经济隶属性；被挂靠单位一般不负责挂靠车辆驾驶员的培训和考核，挂靠车辆驾驶员无需向被挂靠单位汇报工作成果、工作业绩，被挂靠单位的规章制度对其也缺乏约束力，双方缺乏组织隶属性。本案中的受害人江某的客车虽是挂靠方式经营，但其自负盈亏，被告人赖某也是受害人雇请的，被告人赖某与运输公司没有劳动法劳动关系中的隶属关系，所以二审法院认定赖某不是广东省东莞市装运汽车运输有限公司的职工，不符合职务侵占罪的主体构成要件是准确的。
同时本案中的被告人赖某是将先正当、善意、合法地持有了受害人的财物，再利用携款潜逃手段占为己有且拒不交还，其行为没有利用职务上的便利，所以也不满足构成职务侵占罪的客观要件。
从本案查明的事实看，一是被告人赖某与运输公司不存在劳动关系，因此也就不是运输公司的职工，不符合职务侵占罪的主体构成要件；二是被告人赖某未使用职务上的便利将财物占为己有，而是将先正当、善意、合法地持有了受害人的财物，再利用携款潜投手段占为己有且拒不交还，符合了侵占罪的客观方面的要件。综上所述，二审法院认定上诉人（原审被告人）赖某犯侵占罪，判处拘役四个月的判决是恰当的。
（陈妮）