(一)首部

1、判决书字号：新疆玛纳斯县人民法院(2012)玛刑初字第25号

2、案由：受贿罪

3、诉讼双方
公诉机关：玛纳斯县人民检察院检察员戚志强、陈晓芬。
被告人：韩某，男，汉族，1962年1月15日出生，大学本科文化，中共党员，原任昌吉回族自治州煤炭局局长。2011年9月3日因涉嫌受贿罪被昌吉回族自治州人民检察院刑事拘留，同年9月16日经自治区人民检察院决定逮捕。
辩护人：吴波，新疆新蓝天律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织:玛纳斯县人民法院
合议庭组成人员：审判长刘文军、代理审判员董修平、代理审判员蒋春荣。

6、审结时间：2012年2月20日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称
2009年至2011年间，被告人韩某先后八次非法收受他人现金17万元，在接受纪检部门调查时，被告人韩某主动交待犯罪事实，具有自首情节，并退缴全部赃款。被告人韩某的行为已构成受贿罪，提请玛纳斯人民法院依法惩处。

2、辩护意见
对公诉机关指控被告人韩某犯受贿罪的犯罪事实及罪名无异议，建议法庭对被告人韩某处五年以下有期徒刑，理由如下：第一，被告人韩某具有自首情节，依法可减轻处罚；第二，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；第三，积极退赃，依法可从轻处罚；第四，公诉机关认定被告人韩某第一起受贿8万元犯罪事实部分存在诱供情形，依法可酌情从轻处罚。

（三）事实和证据
新疆玛纳斯人民法院审理查明：2009年至2011年春节和中秋节前，被告人韩某任昌吉回族自治州煤炭局局长期间，分别在其居住的住宅小区门口和办公室，先后四次非法收受呼图壁县煤炭多种经营有限公司王某给予的感谢费8万元。
2010年8月，被告人韩某任昌吉回族自治州煤炭局局长期间，在西安市某宾馆非法收受呼图壁县白杨沟煤矿王某2给予的感谢费2万元。
2009年1月，呼图壁县石梯子西沟煤矿因违规生产被新疆煤矿安全监察局北疆分局罚款100万元，在被告人韩某协调下缓交了罚款。后被告人韩某在其办公室非法收受该煤矿负责人鱼某给予的感谢费5万元。2009年、2011年春节前后，被告人韩某又在其办公室先后两次非法收受鱼某给予的感谢费各1万元。
被告人韩某在接受纪检部门调查时，主动交待了上述犯罪事实，系自首，并于2011年9月30日退缴了全部赃款。
上述犯罪事实，有被告人韩某的供述与辩解，证人王某、王某2、鱼某、吴某证言，书证等证据予以证实，以上证据经当庭出示和质证，各证据间能相互印证，且被告人韩某亦无异议，本院均予以确认。
上述事实下列证据证明：证人证言、书证、物证、被告人供述和辩解

（四）一审判案理由
告人韩某身为国家机关工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人现金17万元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人韩某在接受纪检部门调查时，如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚，故对辩护人提出被告人韩某系自首可减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。归案后，被告人韩某积极退缴全部赃款，认罪态度较好，具有悔罪表现，依法可酌情对其从轻处罚，故对辩护人提出被告人韩某积极退赃依法可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人提出被告人韩某自愿认罪依法可从轻处罚的辩护意见，就同一起犯罪事实而言，自首的成立以自愿认罪为必要条件，因此，在自首与自愿认罪情节共存时，应当作一体评价，不应重复评价，且本院在认定被告人韩某具有自首情节时已对其减轻处罚，故对辩护人提出被告人韩某自愿认罪依法可从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出公诉机关认定被告人韩某受贿王某8万元犯罪事实部分存在诱供情形依法可酌情从轻处罚的辩护意见，被告人及其辩护人均未向法庭提交存在诱供的证据，且公诉机关在法庭上出示的均是侦查机关依法制作的证据，公诉机关在法庭上宣读了被告人韩某的供述及证人王某的陈述，二人在供述、陈述的行为时间、地点、行为环境及行为当时的细节均能相互印证，辩护人提出公诉机关认定被告人韩某受贿王某8万元犯罪事实部分存在诱供情形依法可酌情从轻处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

（五）定案结论
为维护国家机关正常的管理活动，保障国家机关工作人员职务的廉洁性，本案经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第(一)项、第二款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人韩某犯受贿罪，判处有期徒刑六年又二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月3日起至2017年11月2日止）。
二、被告人韩某违法所得17万元，依法追缴。

（六）解说
关于本案中认定韩某受贿罪成立中的"利用职务上便利"进行探讨。
根据近年来我国产生了一系列对利用职务便利进行规定的法规。主要有一个刑法条文和一个司法解释。
最先对这一要件进行解释的是1989的《补充规定》，其把受贿罪中"利用职务上的便利"界定为利用职权或者职务有关的便利条件两个方面。
其后是1997年刑法修订后，把利用本人职务之便和利用他人职务之便两种分别体现在刑法385 条规定，后者体现在刑法388条规定，利用本人的构成一般受贿罪，利用他人的构成斡旋受贿犯罪。
关于利用职务便利的争议主要来源于我国97刑法第385条对利用职务便利规定，因为对受贿罪的这一构成要件规定过于笼统，在实践中不好操作，对于利用职务便利范围的界定和理解，不论在刑法理论界还是司法事务中，存在有多种争议。
具体来说存在以下三种观点：
第一种观点对利用职务之便应进行严格解释，其含义仅限于利用本人自己的职权应不包括利用职务上的便利条件，也不包括利用工作上的便利，具体表现在，利用自己的职权执行或不执行自己的职务活动，为行贿人谋取利益。
第二种观点认为利用职务之便，不能简单的理解为利用自己的职务，泛指因职务形成的一切工作便利，即包括利用自己有职务关系的第三人也包括利用与自己没有职务关系的人。例如，公安机关的工作人员利用自己是国家工作人员的身份与工商人员在工作上见过面，向工商机关打招呼为他人谋利等，而这种谋利完全不是因为职务上的制约关系，更多是一种工作联系。
第三种观点认为，则采取折中说，利用职务上的便利，不包括工作上的便利，仅包括利用本职范围内独立决定问题的权力，但同时也包括其凭借职权指挥下属人员为行为人谋利的便利条件。例如某法院院长指挥某庭庭长为行贿人枉法裁判，就属于直接利用职务之便。
本人比较赞同第三种观点，上述的三种观点，第一种观点把利用职务之便理解为仅利用自己的职权，这种观点仅从字面上理解太过狭窄，第二种观点理解为工作涉及的一切便利条件，其实质是把工作与职务混为一谈，又太过宽泛，第三种观点比较合理，笔者认为利用职务的便利应该作扩大解释
利用职务上的便利具体包括两种情况：（1）利用本人职务范围内的权力,即利用本人在职务上直接经营，经管的权力，如银行人员利用自己手中的权力违法发放贷款谋取私利，法官利用自己手中的权力枉法裁判谋取私利，税务人员利用自己手中的权力对企业少征漏征税款谋取私利等等。(2) 利用与本人职务有关的便利条件，虽然不是直接利用职权，但其的却凭借自己因职权而产生的指挥，影响下属人员的便利条件，和与自己职权之间有纵向或横向的制约关系其他国家工作人员为行贿人谋利，这种便利条件追根究底还是由其职务所衍生的，是以行为人职务的存在为前提和基础的，换句话说，一个人有职务则有便利条件,没有职务,则不具备便利条件。因此，不管行为人利用的是其职务范围内的权力,还是利用其权力和地位所形成的便利条件,都是直接利用了其职务上的便利,只是职务利用的具体内容有所不同而己。
通过上文分析，冒似我对刑法第385条利用职务便利的第二种理解与刑法388条利用本人职务和地位形成的便利条件相同,其实不然，刑法第388条规定的斡旋受贿罪中利用本人或职权形成的便利条件,本人认为更加强调的是一种工作关系，利用其他工作人员职务上的行为,及没有职位上制约关系的行为人为请托人谋取不正当利益,在此种情形下，只要国家工作人员通过自己的职务与他人之间有工作关系即可形成便利条件, 而不要求行为人与第三人之间存在有职权上的制约关系。
本人认为直接利用本人职权和利用与自己职权有制约关系其他国家工作人员职权是受贿罪中利用职务上的便利的含义。但由于我国现行刑法中关于利用职务之便表述较为简洁概括,司法实践中对其理解不一,导致司法实践中做法纷呈，影响了司法的公正与威严。
但如果受贿人没有利用职务之便为他人谋取利益，而只是收取了钱财，那具不具备我刑法上的利用职务之便的行为呢？
本人认为利用职务之便应该具有双重意义，一方面职务之便是行为人以权换利的筹码，只有具有职务之便的人，才能有资本接受或者索取贿赂，易言之，行为之所以给与或交付贿赂，正是看上了受贿人存在利用职务之便为其谋取利益的可能性或现实性，但是在受贿罪中，作为对价或交易对象的两者是贿赂与利用职务之便的行为，而不是职务之便。但是接受贿赂的行为并不需要利用职务之便进行，仅仅是权钱交易的对象。另一方面，无论是自己直接为他人谋取利益，还是通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取利益受贿人都必然利用职务之便，也就是说受贿人都必须利用职务之便为他人谋取利益的情况下才成立受贿罪。如果行为人虽然有为他人谋取利益的情况也收受了他人的财物，但没有利用职务之便，则不够成受贿罪。
通过对若干受贿罪案件研究发现虽说我国受贿罪法律经过长期的发展，取得了相当的成果，但仍然存在不足对受贿罪念规定过于笼统，不够具体，司法实践中难于把握，造成争议，法律规定存在滞后，对新形式和新条件下出现的犯罪，缺乏规定，有必要对其加以完善，本人认为应取消利用职务之便这一构成要件。
鉴于对利用职务之便在我国司法实践中的不同理解，可以参照外国相关法律规定进行改革
如德国刑法中规定: 公务员或特别从事公务的人员,以现在或将来职务上的行为为对价而要求收受或期约财产上的利益者,处两年以下监禁或罚金，日本刑法规定:公务员或仲裁员,关于其职务实施不正当行为或不实施应当实施的行为,收受要求或约定贿赂,是受贿罪。这些法律中都没有把利用职务之便作为受贿罪的必要构成要件，而仅仅强调其行为是不是侵犯公务员职务的廉洁性，这对我国刑法是不是取消这一构成要件具有十分重要借鉴意义，有利于改变我国现行司法中对利用职务之便现象难以认定的现象。
（张传永）