（一）首部

1.判决书字号
（1）一审判决书字号：广东省珠海市香洲区人民法院  （2011）珠香法刑初字第1940号刑事判决书。
（2）二审判决书字号：广东省珠海市中级人民法院  （2012）珠中法刑终字第109号刑事裁定书。

2.案由：盗窃

3.诉讼双方
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）任某。
辩护人代伟。
上诉人（原审被告人）卢某。
上诉人（原审被告人）杨某。

4.判机关和审判组织
一审法院：广东省珠海市香洲区人民法院
合议庭组成人员
审判长：莫伟文；审判员：李玉峰；人民陪审员：邵康。
二审法院：广东省珠海市中级人民法院
合议庭组成人员
审判长：汤薇乔、代理审判员：姚文强、代理审判员: 侯静晶。

5.审结时间
一审审结时间：2012年3月6日。
二审审结时间：2012年5月1日。

（二）一审认定的事实及判决情况

（四）二审认定的事实和证据
上诉人任某、卢某、杨某经密谋，决定以"碰瓷"和掉包等方式非法占有他人财物。具体方法是，由一名上诉人将"灭菌注射用水"拿在手上，故意与路人发生碰撞并将药水摔烂，随即以该药水很贵为由索要赔偿。此时，在旁的其他上诉人见状就过来帮腔，要求被害人赔偿。之后，上诉人任某等人假装质疑被害人的赔偿能力，以诱使被害人电话查询信用卡余额或者查看证件获悉被害人的出生日期等方式套取密码，并乘被害人不备，设法用事先准备的信用卡置换被害人的信用卡，或者以被害人借到赔偿款后就归还信用卡为由拿走被害人的信用卡，持被害人的信用卡取现或者刷卡消费；或者中途偷走被害人的信用卡取现后又当场归还，上诉人任某等人通过上述方式窃取被害人的财物。具体事实如下：
1.2011年2月20日21时许，上诉人卢某、任某、杨某窜至珠海市南屏镇广生村牌坊附近，以上述方法窃取被害人陈某的财物。首先，由上诉人杨某望风，由上诉人任某故意与被害人陈某发生碰撞，上诉人卢某随即上前帮腔，要求被害人赔偿。在诱使被害人陈某电话查询信用卡余额后，以被害人陈某借到赔偿款后就返还信用卡、手机为由拿走了被害人陈某的信用卡和一部诺基亚手机(经鉴定，价值人民币435元)。随后，上诉人任某等人离开现场，从卡内取走现金人民币2000元，以刷卡消费的方式购买三枚金戒指，消费人民币5500元。
2.2011年4月11日19时许，上诉人任某、卢某窜至珠海市南屏镇花花街附近，以上述方法窃取被害人陈某2的财物。首先，由上诉人任某故意与被害人陈某2发生碰撞，上诉人卢某随即上前帮腔，要求被害人赔偿。在查看证件获悉被害人的出生日期后，以掉包的方式取得被害人陈某2的信用卡。随后，上诉人任某、卢某离开现场，因猜中信用卡的密码为被害人的生日数字，从而从卡内取走现金人民币17,400元。
3.2011年4月26日22时许，上诉人任某、卢某、杨某窜至珠海市南屏镇广生村音乐飞扬卡拉OK附近路段，以上述方法窃取被害人杨某2的财物。首先，由上诉人任某故意与被害人杨某2发生碰撞，上诉人卢某随即上前帮腔，要求被害人赔偿，取得了被害人杨某2的一部诺基亚手机(经鉴定，价值人民币820元)。在诱使被害人杨某2电话查询信用卡余额后，上诉人卢某等人假装与被害人杨某2交谈，而悄悄将被害人的信用卡转移给上诉人杨某，杨某离开现场取款人民币5400元后又返回现场，由上诉人卢某等人将信用卡交还给被害人。随后，三上诉人离开现场。
4.2011年4月26日22时许，上诉人任某、卢某窜至珠海市南屏镇广生村珠江汽车公司附近路段，以上述方法窃取被害人匡某的财物。首先，由上诉人任某故意与被害人匡某发生碰撞，上诉人卢某随即上前帮腔，要求被害人赔偿。在诱使被害人匡某电话查询信用卡余额后，以掉包的方式取得被害人匡某的信用卡，并以被害人匡某到自动柜员机取出赔偿款后就返还手机为由而拿走了匡某的一部手机(经鉴定，价值人民币430元)。随后，上诉人任某、卢某离开现场，从卡内取走现金人民币17,400元。
另查明，2011年7月20日，上诉人任某、卢某、杨某在中山市西区XXX小区21栋附近被民警抓获归案。
上述事实，与一审判决认定的基本事实一致，本院对部分犯罪情节、数额的更正，不影响基本事实的认定。上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：被害人陈某、陈某2、杨某、匡某的陈述及辨认笔录，搜查笔录，金六福珠宝保证单，银行pos机刷卡凭证、信用卡交易明细、ATM机监控录像，抓获经过，户籍证明，刑事判决书，公安行政处罚决定书，释放证明书，现场照片。

（五）二审处理情况
珠海市中级人民法院经审理认为，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。
关于上诉人任某的辩护人所提原判决认定上诉人任某等人取得被害人信用卡密码的方式错误的辩护意见。经查，被害人陈某、杨某、匡某的陈述均证实，为证明自己有赔偿能力，当场电话查询自己的信用卡余额，在此过程中，输入过信用卡密码。上述陈述与上诉人任某、卢某在侦查阶段的供述相互印证，两上诉人的供述还证实，获取被害人的信用卡密码后，通过掉包的方式取得被害人匡某的信用卡。综上，现有证据足以认定，上诉人任某等人系以诱使被害人电话查询信用卡余额的方式套取密码，再以掉包的方式取得被害人的信用卡，从该过程来看，上诉人任某等人并非是以敲诈勒索的方式取得信用卡密码。原判决认定套取密码和掉包信用卡的先后顺序有误，但不影响主要事实的认定。上诉人任某的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人任某、卢某分别所提本案应定性为诈骗罪、敲诈勒索罪，上诉人任某的辩护人所提原判决定性为盗窃罪不当的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人任某等人"碰瓷"后，以诱使被害人电话查询信用卡余额的方式套取密码，之后通过以下方式获取被害人的财物：通过掉包的方式取得被害人匡某的信用卡，并离开现场持卡取现；或者以借到赔偿款后就返还信用卡为由取得被害人陈某的信用卡，并离开现场取现、刷卡消费；或者假装与被害人杨某2交谈，而悄悄将被害人的信用卡转移给上诉人杨某，杨某离开现场取款后又返回现场，由上诉人卢某将信用卡交还给被害人。此外，上诉人任某等人还以"碰瓷"和掉包的方式取得被害人陈某2的信用卡，并猜中信用卡的密码为被害人的生日数字，从而持卡取现。综上，上诉人任某等人系以秘密手段或者其他手段非法窃取被害人的信用卡并使用，其行为均构成盗窃罪，原判决定性正确。由于被害人并非因受蒙骗而自愿交出信用卡给上诉人取款，即被害人并无处分其财产的意思表示，因此，本案不构成诈骗罪；而且，被害人亦非因受到威胁而被迫交出信用卡，故本案也不构成敲诈勒索罪。对上诉人任某及其辩护人、上诉人卢某就罪名所提上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人杨某所提应认定其为从犯的上诉理由。经查，上诉人杨某与上诉人任某、卢某经密谋、分工后，共同实施盗窃犯罪，事后，共同平分赃款。综上，上诉人杨某在共同犯罪中所起作用并非次要或者辅助，原判决不认定其为从犯，并无不当。对上诉人杨某提出的该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人任某及其辩护人、上诉人卢某、杨某分别所提原判决量刑不当的上诉理由和辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项第4目规定，盗窃数额达到"数额较大"或者"数额巨大"的起点，并具有累犯情节的，可以认定为"其他严重情节"或者"其他特别严重情节"。本案中，上诉人任某参与盗窃四次，盗窃数额已超过"数额巨大"的起点，且系累犯，属于盗窃公私财物有其他特别严重情节的情形，应在"十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产"的法定刑幅度内量刑; 上诉人卢某参与盗窃四次，盗窃数额已超过"数额巨大"的起点，应在"三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金"的法定刑幅度内量刑;上诉人杨某参与盗窃二次，盗窃数额已超过"数额较大"的起点，且系累犯，属于盗窃公私财物有其他严重情节的情形，应在"三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金"的法定刑幅度内量刑。原审法院结合三上诉人的犯罪事实，考虑到三上诉人归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，以盗窃罪分别从轻判处上诉人任某有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；上诉人卢某有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；上诉人杨某有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。上述量刑适当。其中，对上诉人任某、杨某均在法定刑的起点上量刑。三上诉人及上诉人任某的辩护人就量刑所提上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

（六）解说
在本案犯罪中，被告人故意与路人发生碰撞并将药水摔烂，随即以该药水很贵为由索要赔偿，期间利用先前准备好的虚假信用卡采取掉包的方式换走被害人的信用卡，随即采取让被害人拨打电话查询卡内余额等多种方式套取被害人的信用卡密码，然后支取卡内现金。可见，被告人非法获取被害人信用卡内现金的关键手段是窃取，也就是说，被害人并非因受蒙蔽而自愿交出财物的控制权、支配权。财物占有关系的改变并不是因为被害人陷于错误认识而自愿交付给被告人的，而是在没有防备的情况下，被告人通过调包信用卡的方式秘密占有了被害人的财物，该财物占有关系的转移明显违背了被害人的意志。因此，在该宗犯罪事实中，窃取行为才是被告人犯罪目的得以实现的关键，被告人的行为应构成盗窃罪而不是诈骗罪。
此外，需要厘清的是，被告人是否是牵连犯？所谓牵连犯是指犯一罪，其方法或结果行为触犯他罪名的犯罪。具体说，行为人的目的，仅意图犯某一罪，实施的方法行为或实施的结果行为，另外触犯了其他的不同罪名，其方法行为或目的行为，或原因行为与结果行为之间具有牵连关系，这种犯罪现象就是牵连犯。构成牵连犯的重要条件之一就是行为人实施的两个行为都必须是分别构成犯罪的行为，如果其中一个行为不能独立成罪，就不能成立牵连犯。在本案中，被告人在实施盗窃犯罪行为的过程中，的确有欺诈行为，但这一行为并不能使被害人陷于认识错误，从而处分财产。被告人的欺诈行为在整个犯罪过程中并没有起到关键作用，不能单独构成诈骗罪。因此，被告人不是牵连犯，更谈不上从一重处断的问题。
通过对诈骗罪和盗窃罪的比较以及对本案的分析，本文得出如下结论：财产损失是否是被害人处分财产的行为所导致的，是区分诈骗罪和盗窃罪的关键。在诈骗行为和盗窃行为相交织的犯罪活动中，只要分辨出行为人在非法占有财物的过程中起关键作用的手段，就不难区分诈骗罪和盗窃罪。有学者认为，"被害人是否陷于错误认识而'自愿'处分财产，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。"本文认为，"陷于错误认识"是成立诈骗罪的前提条件，是界定诈骗行为罪与非罪的一个要素。如果被害人不是出于错误认识而自愿处分自己的财产，则行为人的行为根本不构成诈骗罪。本文探讨的是诈骗罪与盗窃罪的区别，"陷于认识错误"是被害人处分行为题中应有之意，无需再特别加以表述。否则，会把人们注意的重点转移到"错误认识"上去，而事实上，区分诈骗罪与盗窃罪的关键在于被害人的处分行为。
（贺心）