（一）判决书字号
一审判决书：珠海市中级人民法院（2012）珠中法知民初字第324号民事判决

（二）案由
侵害外观设计专利权纠纷

（三）诉讼各方
原告：杨某。
委托代理人：吴志辉，广东源通律师事务所律师。
委托代理人：张某。
被告：珠海华而美照明有限公司。
委托代理人：刘某。
委托代理人：徐奕超，广东华信达律师事务所律师。

（四）审级一审

（五）审判机关和审判组织
一审法院：珠海市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：曾艺能；代理审判员：唐龙影；人民陪审员：卞莉。

（六）审结时间
一审审结时间：2013年1月18日

（一）一审诉辩主张
原告杨某诉称：2010年7月23日，原告向国家知识产权局申请了名为"流线型庭院灯"的外观设计专利，该专利于2011年2月9日获得授权，至今有效。
原告发现被告华而美公司在未经专利权人许可的情况下擅自大规模制造、许诺销售、销售其专利产品。2012年8月16日，原告委托他人以消费者身份向被告订购侵权产品。被告于2012年8月20日通过顺丰快递公司向原告代理人邮寄侵权产品。原告代理人于2012年8月21日收到被告邮寄的侵权产品，同时申请广东省广州市南方公证处进行证据保全公证。原告将其外观设计专利与所购被控侵权产品的外观进行对比，发现被控侵权产品完全落入原告专利的保护范围。
原告认为，其作为涉案外观设计专利的权利人，其合法权益应受法律保护。被告的上述行为已侵害了原告的专利权，对原告造成极大损害，依法应承担法律责任。据此，原告向法院提起诉讼，请求法院判令被告：1.立即停止侵犯原告"流线型庭院灯"外观设计专利的行为，包括停止制造、许诺销售、销售侵权产品，销毁侵权产品、专用模具及宣传材料；2.赔偿原告经济损失及原告为制止侵权所支出的合理费用共计人民币5万元；3.承担本案全部的诉讼费用。
被告华而美公司辩称：一、本案所涉外观设计专利，早已被国内外公众所知。1.该外观设计先于专利申请日前在专业报刊杂志上公布展示。由中国市政工程协会城市道路照明专业委员会及城市道路照明技术情报总站共同编辑出版的《中国城市照明-辉煌30年》（2010年3月第一版）中，施耐德电气公司早在2010年3月前已经公开展示了"PERLA"灯。原告所称的"流线型庭园灯"与施耐德电气公司展示的"PERLA"灯具有高度相似性，原告被授予专利的外观设计与施耐德电气公司的现有设计没有明显区别。被告认为，在原告专利申请日（2010年7月23日）前，该外观设计已经在专业报刊、杂志上公布展示，且行业内广泛使用、制造、生产。该外观设计属于现有设计，依法应当不授予专利权。2.该外观设计系非常普通的庭园灯，国内多家灯具企业均有使用、生产。2010年7月1日，由深圳市南山区路灯管理所公开招投标的深圳市"星光大道"后海大道景观工程，该工程的《施工抽签定标招标文件》附件4中庭院景观灯的外观设计图与原告的"流线型庭园灯"也是高度相似或一致的，而该工程作为深圳市举办大运会的重点工程，所使用的灯具无疑是市场潮流产品。事实上，包括被告在内的国内多家灯具生产企业也是根据该展示图自行开模生产并向招标单位投标。被告认为，在原告申请专利之前，该款灯具或类似的灯具在行业内已经广泛使用、制造、生产、销售。由此可见，被告提交的证据可以充分证明原告的"流线型庭院灯"系国内外为公众所知的设计，属于现有设计，被告制造、生产、销售该款灯具不构成侵犯专利权。
二、被告在原告申请专利前，已根据"PERLA"灯的设计理念和模型自行开模生产、制造、销售，故原告所诉专利侵权缺乏事实根据与法律依据，依法应予驳回。2010年5月，被告在《中国城市照明-辉煌30年》（2010年3月第一版）中看到了"PERLA"灯的设计理念和基本模型，被告认为该灯的款式有市场号召力且与深圳市南山路灯所要求定制的庭院灯相似，便决定开模生产属于自己的"光华庭园灯"。 该灯具于2010年7月15日便委托中山市小榄镇神帆塑胶（模具）厂具体设计、开模，并于2010年7月18日完成了开模图，2010年9月5日正式完成装配图。被告认为，被告准备制造、生产的"光华庭园灯"的时间在原告获得该项外观设计专利权之前，且被告也是在原有范围内继续使用、制造该款灯具。按照《专利法》第六十九条第二款之规定："在专利申请日之前已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不构成侵权。"被告认为，被告生产、制造销售"光华庭园灯"不构成侵权，原告之诉求缺乏事实根据与法律依据，依法应予驳回。
三、原告要求赔偿经济损失及制止侵权所支出的合理费用缺乏事实根据及法律依据。暂且不论被告制造、销售光华庭园灯是否构成专利侵权。退一万步讲，即便被告的行为构成侵权，原告请求赔偿5万元人民币也是没有法律及事实依据。根据《专利法》第六十五之规定，侵犯专利赔偿数额按照原告所受到的实际损失确定，但原告并未举证证明其实际损失。根据"谁主张、谁举证"的原则，原告应当承担"举证不能"的法律后果。
综上，原告之诉讼请求缺乏事实根据与法律依据，请求依法驳回原告之诉讼请求，维护被告合法权益。

（二）一审事实和证据
珠海市中级人民法院经审理查明：原告杨某是"流线型庭院灯"外观设计专利的专利权人，专利申请日为2010年7月23日，专利授权公告日为2011年2月9日。该外观设计专利的主要内容如图一。
图一                      图二
2012年8月1日，原告杨某委托其代理人张某向广州市南方公证处申请证据保全。2012年8月16日，原告委托广州市大仁贸易有限公司向被告华而美公司购买HEM-TY01-68W-220V光华灯头一个。2012年8月21日下午，广州市南方公证处公证员张某2与公证员助理马某随原告委托代理人张某来到广州市越秀区仓边路广州富豪酒店门口，顺丰速运公司的工作人员将快递单号为756211845660的邮件交给张某。在公证员张某2与公证员助理马某的现场监督下，由张某打开该邮件，取得灯头一个、发货单两份和收据一张。公证员张某2对上述物品进行了拍照、封存。2012年9月6日，广州市南方公证处就上述证据保全过程出具（2012）粤广南方第90886号《公证书》，原告为此支付公证费1000元。
经法院当庭拆封验视封存实物，涉案产品为路灯，其外观为流线型圆环，从圆环上一点出发，沿圆周逆时针延展至周长四分之三处，同时向圆心方向、向下逐渐延伸至接近中央的位置后垂直连接到灯柱。光源安装在圆周向下的位置。涉案产品的灯体在同一个平面上。
另查明，被告华而美公司的《华而美照明2012-2013LED道路照明产品手册》中使用了图二作为宣传图片。
再查明，由中国市政工程协会城市道路照明专业委员会和城市道路照明技术情报总站共同编辑，2010年3月出版的《中国城市照明-辉煌30年》一书中，载有与图二一致的"PERLA"灯。该书没有注明书号。
还查明，深圳市南山区路灯管理所于2010年4月22日开始组织设计深圳市"星光大道"后海大道灯光景观工程，于2010年5月28日设计完成，经报批后于2010年7月1日公开发布招标文件。《深圳市"星光大道"后海大道灯光景观工程施工抽签定标招标文件》附件4灯具品牌参考表中的第6项庭院景观灯的图片显示灯体为流线型圆环，从圆环上一点出发，沿圆周逆时针延展至周长四分之三处，同时向圆心方向、向下逐渐延伸至接近中央的位置后垂直连接到灯柱。灯体在同一个平面上。

（三）一审判案理由
珠海市中级人民法院经审理认为：原告杨某作为本案涉案专利ZL201030248206.9的专利权人，依法享有专利权，任何人未经其许可，不得实施其专利。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。原告杨某享有本案涉案专利的保护范围以图一为准。
本案中，被告华而美公司对其生产、销售的涉案产品落入原告外观设计专利保护范围未提出异议，但主张其实施的设计属于现有设计而不构成对原告的侵权，同时还提出了先用权抗辩。
关于现有设计抗辩问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。据此，原告须证明存在一个现有设计以及被诉侵权设计与现有设计相同或者无实质性差异。
首先，关于被告主张的外观设计是否属于现有设计的问题。在时间上，中国市政工程协会城市道路照明专业委员会和城市道路照明技术情报总站共同编辑，于2010年3月出版了《中国城市照明-辉煌30年》，时间早于原告申请本案涉案专利的时间--2010年7月23日。深圳市南山区路灯管理所于2010年4月22日开始组织设计深圳市"星光大道"后海大道灯光景观工程，于2010年5月28日设计完成，经报批后于2010年7月1日公开发布招标文件，同样也早于原告"流线型庭院灯"外观设计专利的申请日。在公开范围上，虽然《中国城市照明-辉煌30年》一书没有书号，但被告华而美公司作为道路照明企业取得了该书，说明该书至少是在行业内发行。城市与道路照明，虽然涉及的是广大公众的利益，但对照明工程的选择、设计、安装和维护等，主要涉及的相关公众为城市管理部门和道路照明企业。因此，《中国城市照明-辉煌30年》在道路照明行业内发行，在相关公众中具备了一定程度的公开性。同样，《深圳市"星光大道"后海大道灯光景观工程施工抽签定标招标文件》是深圳市南山区路灯管理所根据相关法律、法规面向道路照明企业公开发布的招标文件，在道路照明企业的行业内进行了广泛的公开，该招标文件附图中庭院景观灯的外观设计已在相关公众中进行了公开。因此，《中国城市照明-辉煌30年》所载的"PERLA"灯和《深圳市"星光大道"后海大道灯光景观工程施工抽签定标招标文件》所载的庭院景观灯属于现有设计。
其次，关于涉案产品是否与被告主张的现有设计无实质性差异的问题。第一，被告主张涉案产品与《中国城市照明-辉煌30年》所载的"PERLA"灯的外观设计一致。根据法院查明的情况，《中国城市照明-辉煌30年》所载的"PERLA"灯的图片与图二一致，而被告的宣传图册中的封面、目录、产品索引、以及光华HEM-TY01庭院灯介绍等多处也使用了图二。二者在视觉上完全一致。原告认为"PERLA"灯的灯体呈螺旋立体状、不在同一个平面上。对此法院认为，图二为斜仰视立体图，视觉上灯体似乎成螺旋立体状，但实际上灯体是在同一平面上的。同时，被告销售的涉案产品的灯体在同一个平面上，被告使用图二作为宣传图片，其生产、销售的涉案产品应与其宣传图片（图二）一致。因此，被告生产、销售的涉案产品与《中国城市照明-辉煌30年》所载的"PERLA"灯的外观设计无实质性差异。第二，被告主张涉案产品与《深圳市"星光大道"后海大道灯光景观工程施工抽签定标招标文件》附件4中的庭院景观灯的外观设计一致。该招标文件附件4中使用了一幅流线型庭院灯图片，该图片为斜后仰视图，与图二无实质性差别。该招标文件附件4中还载明了三幅简易设计图片，表明的外观设计要点为流线型圆环、灯体在同一平面等。因此，涉案产品与深圳市"星光大道"后海大道景观工程中的庭院景观灯的外观设计无实质性差异。
综上所述，被告华而美公司生产、销售的涉案产品与现有设计无实质性差别，其实施的设计属于现有设计，不构成对原告外观设计专利权的侵犯。

（四）一审定案结论
珠海市中级人民法院依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，判决驳回原告杨某全部诉讼请求。