（一）首部

2、案由：原审被告人董某、李某1盗窃，李某2、韩某掩饰隐瞒犯罪所得一案

3、诉讼双方
原公诉机关辽宁省大洼县人民检察院。
原审被告人（上诉人）董某，男，1963年2月27日出生于辽宁省朝阳市，汉族，小学文化，司机，户籍所在地辽宁省盘锦市兴隆台区，捕前住辽宁省大洼县。1988年因犯贪污罪被盘锦市兴隆台区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌盗窃罪于2012年4月7日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕，现羁押于大洼县看守所。
辩护人白艳，辽宁泰来律师事务所律师。
原审被告人（上诉人）李某1，男，1984年8月17日出生于辽宁省台安县，汉族，初中文化，司机，户籍所在地辽宁省鞍山市台安县，捕前住盘锦市双台子区。因涉嫌盗窃罪于2012年4月29日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现羁押于大洼县看守所。
辩护人冯帆，辽宁双兴律师事务所律师。
原审被告人李某2，男，1970年1月13日出生于辽宁省台安县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地辽宁省盘锦市兴隆台区。捕前住盘锦市双台子区。因涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪于2012年5月8日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，同年8月20日被大洼县人民法院取保候审。
原审被告人韩某，男，1966年9月24日出生于辽宁省盘山县，汉族，初中文化，盘锦市有毒有害废气处理站职工，户籍所在地辽宁省盘锦市双台子区。捕前住盘锦市双台子区。因涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪于2012年5月11日被刑事拘留，同年5月25日被大洼县公安局取保候审，同年7月27日被大洼县人民法院取保候审。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
审判机关：辽宁省盘锦市中级人民法院
合议庭组成人员：审  判  长  温 阳
代理审判员  耿新欣 郭安福

6、审结时间：2012年12月6日

（二）原判要点和上诉理由
原判认定：2012年4月6日上午11时许，被告人董某利用给王海波开油罐车的机会伙同被告人李某1在大洼县榆树粮库院内将油罐车内的约37吨石脑油盗走。被告人李某2明知董某和李某1手中的石脑油是盗窃而来，为从中牟取利益，将盗窃来的石脑油中的17.98吨以每吨8050元的价格卖给韩某。被告人韩某明知李某2让其出售的石脑油是盗窃而来，还帮助李某2联系买家王勇，并将19.66吨石脑油以每吨8050元的价格卖给王勇。被告人董某获赃款259 000元，被告人李某1获赃款38 000元，被告人李某2获赃款16 000元，被告人韩某获赃款5300元。案后赃款269 500元已返还给被害人王海波。经大洼县涉案物品鉴定中心鉴定，被盗37吨石脑油价值人民币329 522元。
上述事实有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人董某、李某1、李某2、韩某对上述事实供述，且四被告人的供述能够相互印证；2、被害人王海波陈述；3、证人王某某1（董某妻子）证实；4、证人杨某某证实；5、证人张某证实；6、证人王某某2证实；7、证人董某某证实；8、证人王某3证实；9、涉案物品价格鉴定报告；10、大洼县公安局扣押、发还物品清单；11、案件来源和抓捕经过；12、户籍证明；13、盘锦市双台子区司法局出具的关于被告人李某2、韩某社区矫正人员的调查评估意见。
被告人董某、李某1以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为已侵犯他人财物所有权，符合盗窃犯罪的构成要件，公诉机关指控二被告人犯盗窃罪罪名成立，予以支持。在共同盗窃犯罪中被告人董某、李某1共谋并积极参与，系共同主犯。关于被告人董某当庭辩解其行为应认定为职务侵占罪的意见，因被告人董某、李某1不是公司企业的工作人员，不符合职务侵占罪的犯罪构成主体要件，故其辩解不予以采信。被告人李某2、韩某明知是盗窃所得赃物而代为销售和收购，其行为符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的构成要件，公诉机关指控二被告人犯掩饰隐瞒犯罪所得罪罪名成立，予以支持。四被告人当庭能够自愿认罪、悔罪，并积极退还所获得的赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人董某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；被告人李某1犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；被告人李某2犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人韩某犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处罚金人民币二万元。
上诉人董某的上诉理由：上诉人所涉案件应属职务侵占，而不是盗窃。
上诉人李某1的上诉理由：上诉人是从犯，原判量刑过重。

（三）事实和证据
经二审审理查明，原判认定的事实清楚、证据确实充分，
且认定原审被告人犯罪事实的证据均经原审庭审质证，二审期间未发生变化，本院予以确认。

（四）判案理由
上诉人董某、李某1以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，已构成盗窃罪；原审被告人李某2、韩某明知是盗窃所得赃物而代为销售和收购，已构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。在共同盗窃犯罪中，上诉人董某、李某1共同预谋，并均积级参与，系共同主犯。关于上诉人董某及其辩护人均提出"上诉人所涉案件应属职务侵占，而不是盗窃"的上诉理由及辩护意见。经查，职务侵占罪的主体是公司、企业的工作人员。本案中，上诉人董某的辩护人在法庭调查阶段所出示的证据，只能证明董某驾驶的车辆系挂靠在营口市瑞达运输有限责任公司，而不能证明董某受雇于营口市瑞达运输有限责任公司，是营口市瑞达运输有限责任公司的员工。上诉人董某不是公司企业的工作人员，不符合职务侵占罪的主体构成要件。盗窃罪是秘密窃取他人财物的行为，侵害对象是他人占有的财物，而侵占罪侵害的对象是自己占有或者脱离占有的他人财物，是否脱离占有是区分侵占罪与盗窃罪的关键，就本案而言，王海波作为承运人按照受害单位规定的时间、路线将油品安全运到目的地，并对运输中的油品承担损毁、灭失的损失赔偿责任，但作为王海波雇用的司机自承运油品时起并没有占有承运的油品，其私自从油罐车上卸油的行为也不符合侵占罪规定的"拒不退还"的构成要件，故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于上诉人李某1及其辩护人均提出"上诉人是从犯"的上诉理由及辩护意见。经查，被告人李某1首先提出犯罪主张，并参加预谋，在实施犯罪过程中，上诉人李某1行为积极主动，对犯罪结果的发生起主要作用，不具备从犯的法律特征。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。

（五）定案结论
原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，驳回上诉，维持原判。

（六）解说
对于此案中董某某的定性产生分歧：其一，认为构成侵占罪，理由是董某在运输过程中对石脑油的占有属合法占有。因此，他将石脑油秘密卸下的行为是将合法占有权转为非法所有权，符合侵占罪的特征；其二，认为构成盗窃罪，理由是侵占罪的打击对象是拒不返还行为，本案中不存在这一情节，而董某的行为仍属秘密窃取他人财产，应当构成盗窃罪。
本案中，董某某以非法占有为目的，采用不为石脑油所人有人知道的秘密手段，窃取了自己负责运输中的石脑油。董某某的行为符合盗窃罪的主观特征和秘密窃取的行为特征。董某某窃取的是不是"他人之物"，这是本案的关键点，也是董某某的行为构成盗窃罪还是构成侵占罪发生混淆的地方。盗窃罪要求必须是窃取的他人之物，窃取自己的财物构不成盗窃罪。如何理解盗窃罪中的"他人之物"？在刑法学界曾有过不同的意见。曾有一种观点认为，以财物的所有权为准，所有权属于自己的财物就是自己之物，所有权属于他人的财物就盗窃罪中的"他人之物"。按照这种观点，车辆所有人偷偷将被交警队扣押的自己的车辆开走，不算盗窃；财物所有人秘密窃取正在委托铁路部门托运的自己的财物，也构不成盗窃罪。但这一观点失为标准。窃取人自己将承担财物损失的，就是窃取自己之物；他人将承担财物损失的，就是盗窃罪中的窃取他人之物。联系到本案，如果董某某的窃取行为不被发现，失主将承担37 吨的损失，因此董某某的行为是窃取他人之物，是盗窃行为，不是侵占行为。
（宋希）