（一）首部

1、判决书字号：昆明市盘龙区人民法院（2012）盘法民二初字第263号判决书。

2、案由：商品房购销合同纠纷。

3、诉讼双方
原告：王某。
委托代理人：王某1（王某之父）。
委托代理人：李某。
被告：云南上基房地产开发有限责任公司。
住所：昆明市盘龙区茨坝青松路11号。
法定代表人：马罗矶，系该公司董事长。
委托代理人：宗某。
委托代理人：杨某，男，1987年9月21日出生，汉族，住昆明市五华区，特别授权代理。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
审判机关：昆明市盘龙区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张萍；审判员：李秋玲、宋庆昆

6、结案时间：2012年11月6日。

（二）抗辩主张

1、原告诉称：2009年12月25日，原告通过定制的方式，向被告定制一套145平方米的洋房底层房屋，定制均价为4000元/平方米，单价期间为3950元/平方米至4200元/平方米，定制总价暂定为580000元。被告承诺领取五证后，被告与原告依法签订《商品房购销合同》，原告所交纳的翡翠卡认购金50000元即转为购房款，原告可一次性交清剩余购房款或完成银行按揭手续。2012年8月2日，昆明住房和城乡建设局向被告颁发了预许昆字2×××××6号昆明玉器城预售许可证。被告也在媒体和房地产网站发布了开盘广告，销售房屋主要为洋房。8月4日，原告到被告房屋销售处要求被告履行协议。但被告拒绝与原告签订《商品房购销合同》。原告认为，被告未按合同约定履行义务，其行为侵害了原告的合法权益，为此诉至本院，请求判令：1、被告履行与原告签订的《昆明玉器城翡翠卡认购协议书》，按照协议书约定的价格、户型、面积提交原告定制的商品房，并签订《商品房购销合同》；2、被告承担本案诉讼费及原告实现权益的费用。

2、被告辩称：原、被告签订的《昆明玉器城翡翠卡认购协议书》系预约合同，双方签订协议书的目的是为了签订《商品房购销合同》即本约合同，因预约合同中部分条款缺乏确定性，故协议书的内容无法直接载入房屋预售合同，原告要求按照协议书即预约合同履行本约合同的主张没有法律依据。原告支付的5万元"会员费"仅为洋房的购买权，不是定金，被告不存在违约行为，请求驳回原告的诉请。

（三）事实和证据
盘龙区人民法院经公开审理查明：2009年12月25日，原、被告签订《昆明玉器城翡翠卡认购协议书》，约定：原告向被告认购一套暂定面积约145平方米、均价为4000元/平方米的洋房底层房屋，单价期间为3950元/平方米至4200元/平方米，暂定总价约为580000元，原告向被告交纳翡翠卡会员认购金50000元。被告领取五证后，通知原告于30日内签订《商品房购销合同》，原告所交纳的翡翠卡认购金50000元即转为购房款。2011年11月11日，被告取得了预许昆字0××-××4号昆明玉器城商品房预售许可证。2012年8月2日，被告取得了预许昆字2×××××6号昆明玉器城预售许可证。昆明玉器城于2012年8月4日开盘。开盘后，原告要求被告履行双方签订的协议时，被告拒绝按约定的价格与原告签订《商品房购销合同》。原告认为，被告未按合同约定履行义务，其行为侵害了原告的合法权益，为此诉至本院，请求判令：1、被告履行与原告签订的《昆明玉器城翡翠卡认购协议书》，按照协议书约定的价格、户型、面积提交原告定制的商品房，并签订《商品房购销合同》；2、被告承担本案诉讼费及原告实现权益的费用。
上述事实有下列证据证明：1、《昆明玉器城翡翠卡认购协议书》，欲证明原、被告订立协议，确定双方权利义务关系；2、《收据》，欲证明原告向被告交纳的是会员费；3、2012年8月3日的《生活新报》，欲证明被告开盘洋房销售广告，被告具有洋房销售许可资格；4、搜狐搜房网资料，欲证明被告二期开盘洋房户型情况；5、《商品房预售许可证》，欲证明被告现取得的商铺的预售证。

（四）判案理由
盘龙区人民法院经审理认为：原、被告签订的《昆明玉器城翡翠卡认购协议书》是双方对房屋买卖有关事宜的初步确认，为双方的真实意思表示且内容合法，对双方具有法律效力。在价格、户型、面积初步明确的情况下，被告擅自单方提高房价，构成了对此前约定的违反，不符合诚实信用原则，其行为已构成违约。同时，《昆明玉器城翡翠卡认购协议书》只是售房者与购房者就订立商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以认购协议不属于商品房买卖合同，故当事人一方虽然已违反约定，不履行认购协议价格约定之义务时，尚不能要求其实际履行缔结商品房买卖合同的义务。故对原告请求判令被告履行与原告签订的《昆明玉器城翡翠卡认购协议书》，按照协议书约定的价格、户型、面积提交原告定制的商品房，并签订《商品房购销合同》的诉请，本院不予支持。至于原告请求判令被告承担原告实现权益的费用的诉讼请求，因在诉讼过程中，原告并未提供相应证据证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果"的规定，原告的该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。

（五）定案结论
盘龙区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告王某的诉讼请求。
案件受理费9600元，由原告王某承担。
该案判决书送达原告、被告后，原告不服提出上诉，昆明市中级人民法院于2013年2月20日作出（2013）昆民一终字第7号民事判决书，驳回上诉，维持原判。现该案已发生法律效力。

（六）解说
本案产生纠纷的原因，主要是由于从签订认购协议至达到签订商品房买卖合同的条件这一期间物价及房价上涨，开发商以成本上涨为由，目的很明确，就是要以《商品房买卖合同》签订当时的市场价格进行买卖可以获得更多的售房款，赚取更多的利润。双方争议的焦点在于：该《认购协议》是否属于《商品房买卖合同》
一、案件当事人签订的《昆明玉器城翡翠卡认购协议书》是预约合同还是本约合同？
根据是高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，将商品房认购协议书认定为商品房买卖合同，即认定为本约合同的，应具备两个条件：一是协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的买卖合同的主要内容；二是出卖人已按约定收取了购房款(既包括全款也包括部份购房款)。在商品房销售管理办法第十六条规定的买卖合同的主要内容中，实务中一般将 (1)当事人名称或姓名及住所、(2)商品房基本情况、(4)商品房价款的确定方式、(5)交付使用条件及日期这四项条款作为商品房买卖合同成立的必要条款。而从当事人提供的《昆明玉器城翡翠卡认购协议书》来看，具备了其中的(1)、(2)、(4)项，缺少{5}项。因此，法院认定《昆明玉器城翡翠卡认购协议书》为预约合同是准确的。
二、案件当事人签订的《昆明玉器城翡翠卡认购协议书》是否属于《商品房买卖合同》？
一、二审法院均基于《昆明玉器城翡翠卡认购协议书》不属于《商品房买卖合同》，且协议双方未能就《商品房买卖合同》达成一致，《昆明玉器城翡翠卡认购协议书》只是售房者与购房者就订立商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以认购协议不属于商品房买卖合同，故当事人一方虽然已违反约定，不履行认购协议价格约定之义务时，尚不能要求其实际履行缔结商品房买卖合同的义务。故对原告请求判令被告履行与原告签订的《昆明玉器城翡翠卡认购协议书》，按照协议书约定的价格、户型、面积提交原告定制的商品房，并签订《商品房购销合同》的诉请，法院不予支持。
三、本案给购房人带来的启示
1、购房人在购买商品房时不要贪图价格便宜而忽视开发商的资信。商品房买卖对于消费者来说属于大额消费，对于大多数人来说可能一辈子就购买一套房。因此，选择具有较丰富的开发背景、实力较雄厚、信誉良好的开发商开发的楼盘风险会相对低一些。2、看清购房合同或购房意向书。如果是购房意向书的，应当约定交易的基本条款，包括当事人名称或姓名及住所、商品房基本情况、商品房价款的确定方式、交付使用条件及日期。如果约定并要支付"诚意金"之类的，必须明确开发商的违约责任。3、商品买卖合同(含相关联的商品房使用说明书等资料)内容繁杂，购房人必须逐条细看并弄明白其真实含意，避免在履行过程中产生纠纷。4、商品房的用途是用来居住的，不是用来炒的。炒房有暴利的可能，但也有交易风险。买楼花的消费者相当一部分人是投资者，既然要买涨，就要有承受下跌的心理准备。如果是纯粹为了自住，建议直接购买现房，即便是在建未竣工的商品房，也必须是已经办理商品房预售证的，防范合同缔约风险及法律风险。
（张萍）