1、判决书字号
一审判决书：云南省石林彝族自治县人民法院（2012）石刑初字第148号刑事判决书。

2、案由：被告人荣某诈骗案

3、诉讼双方
公诉机关云南省石林彝族自治县人民检察院，检察员安丽、代理检察员冯赟。
公诉机关云南省石林彝族自治县人民检察院。
被告人荣某，男，1975年7月10日生，侗族，大学文化，广西壮族自治区三江侗族自治县人，原系曲靖市中级人民法院工作人员。2011年10月26日因涉嫌诈骗罪被曲靖市公安局麒麟分局刑事拘留，同年12月2日经曲靖市麒麟区人民检察院批准被曲靖市公安局麒麟分局执行逮捕。现羁押于麒麟区看守所。
辩护人戴云龙，云南宏益律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：云南省石林彝族自治县人民法院。
合议庭组成人员：审判长李子文；审判员段竹琼；代理审判员李树林。

6、审结时间
一审审结时间：2012年7月31日。

1、一审诉辩主张
公诉机关指控：
1、2010年5月至2011年7月期间，被告人荣某以曲靖市中级人民法院接待用烟为由，骗取被害人李某的信任，先后多次从李某在麒麟区保渡社区所开的“兴源商店”赊出各类香烟，而后销至“群利商店”、“小王名烟名酒店”，所得赃款部分用于个人挥霍，部分偿还所赊烟款，直至案发。经鉴定，被告人荣某至案发未还款的香烟价值258900元。
2、2010年I2月至2011年8月期间，被告人荣某以曲靖市中级人民法院接待用烟为由，骗取被害人彦某的信任，先后多次从彦某在麒麟区东星小区所开的“龙源烟酒商行”赊出各类香烟，而后销至“群利商店”、“小王名烟名酒店”，所得赃款部分用于个人挥霍，部分用于偿还所欠烟款，直至案发。经鉴定，被告人荣某至案发未还款的香烟价值人民币96900元。
3、2011年5月至2011年8月期间，被告人荣某以曲靖市中级人民法院接待用烟为由，骗取被害人赵某的信任，先后多次从赵某在麒麟区南宁西路所开的“福乐平价商店”赊出各类香烟，而后销至“群利商店”、“小王名烟名酒店”，所得赃款部分用于自己挥霍，部分用于偿还所欠烟款，直至案发。经鉴定，被告人荣某至案发未还款的香烟价值人民币99500元。
4、2010年6月至2011年7月，被告人荣某以曲靖市中级人民法院接待用烟为由，骗取被害人陈某的信任，先后多次从陈某在麒麟区麒麟北路所开的“红莲超市”赊出各类香烟，而后销至“群利商店”、“小王名烟名酒店”，所得赃款部分用于个人挥霍，部分用于偿还所欠烟款，直至案发。经鉴定，被告人荣某至案发未还款的香烟价值人民币100500元。
5、2010年9月至2011年8月，被告人荣某以曲靖市中级人民法院接待用烟为由，骗取被害人董某的信任，先后多次从董某在麒麟区麒麟北路57号所开的“美加净商店”赊出各类香烟，而后销至“群利商店”、“小王名烟名酒店”，所得赃款部分用于个人挥霍，部分用于偿还所欠烟款，直至案发。经鉴定，被告人荣某至案发未还款的香烟价值人民币82120元。
6、2011年8月，被告人荣某以曲靖市中级人民法院接待用烟为由，骗取被害人曹某的信任，先后多次从曹某在麒麟区麒麟北路所开的“福利平价商店”赊出各类香烟，而后销至“群利商店”、“小王名烟名酒店”，所得赃款部分用于个人挥霍，部分用于偿还所欠烟款，直至案发。经鉴定，被告人荣某至案发未还款的香烟价值人民币71000元。
针对上述指控，公诉机关宣读出示提交了：被害人陈述、证人证言、书证、价格鉴定、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人荣某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，提起公诉，请依法判处。建议：对被告人荣某判处有期徒刑十年至十三年。
被告人荣某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
辩护人戴云龙辩称：
对公诉机关指控被告人荣某犯有诈骗罪的基本事实，认为公诉机关对被告人荣某诈骗数额认定不科学、客观，其诈骗数额达不到数额特别巨大，只是数额巨大，应以诈骗数额巨大对其量刑，并有以下几点意见，请合议庭给以采信。
1、公诉机关对被告人荣某诈骗数额认定全凭价格鉴定部门的鉴定意见，没有对其客观性和科学性进行证明，缺乏证据的可信性，而且价格鉴定部门的鉴定也没有依照案发时被告人与被害人之间约定的价格鉴定，他们只是按照鉴定时市场价格进行鉴定，这有违市场法则下交易双方自愿达成交易的原则，这就说明价格鉴定部门的鉴定只按其主观意思鉴定，没有考虑客观实际情况，因而该鉴定不科学、不客观。
2、被告人与被害人己达成还款协议的四笔数额应属民间借贷，应剔除在被告人犯罪数额之外。2011年10月22日被告人分别与李某、赵某、陈某、董某四名被害人签订了四份还款协议，金额分别是229300元、86600元、88900元、73510元，这四份协议还款金额共计478310元，按照公诉机关指控的708920元减去478310元即230610元才是被告人的犯罪金额，按照两高最新的司法解释，这一犯罪数额应属巨大。2011年10月22日，被告人尚未被公安机关立案侦查，被告人与被害人仍然有协商债权债务的自由，而且双方是在自愿的基础上达成的还款协议，被害人也认可，这在市场法则下也是通行的作法，因此这四笔还款协议的数额是民间借贷，应该剔除在被告人的犯罪数额之外。
3、被告人在侦查、起诉、审判阶段均能坦白供述罪行，在法庭上认罪态度好，表示将偿还对被害人的欠款，真诚悔罪，有强烈的悔过自新的态度，应依法对其从宽处罚，按照有关量刑规则可以在基准刑20%的幅度减轻处罚。
综上所述，辩护人认为，应以230610元作为被告人荣某诈骗犯罪的诈骗数额来对其量刑处罚，鉴于本案和被告人的以上情节，辩护人恳请合议庭对被告人给予从轻处罚。

2、一审事实和证据
云南省石林彝族自治县人民法院经公开审理查明：
1、2010年5月至2011年7月期间，被告人荣某以曲靖市中级人民法院接待用烟为由，骗取被害人李某的信任，先后多次从李某在麒麟区保渡社区所开的“兴源商店”赊出各类香烟，而后销至“群利商店”、“小王名烟名酒店”，所得赃款部分用于个人挥霍，部分偿还所赊烟款，直至案发。经鉴定，被告人荣某至案发未还款的香烟价值258900元。
2、2010年I2月至2011年8月期间，被告人荣某以曲靖市中级人民法院接待用烟为由，骗取被害人彦某的信任，先后多次从彦某在麒麟区东星小区所开的“龙源烟酒商行”赊出各类香烟，而后销至“群利商店”、“小王名烟名酒店”，所得赃款部分用于个人挥霍，部分用于偿还所欠烟款，直至案发。经鉴定，被告人荣某至案发未还款的香烟价值人民币96900元。
3、2011年5月至2011年8月期间，被告人荣某以曲靖市中级人民法院接待用烟为由，骗取被害人赵某的信任，先后多次从赵某在麒麟区南宁西路所开的“福乐平价商店”赊出各类香烟，而后销至“群利商店”、“小王名烟名酒店”，所得赃款部分用于自己挥霍，部分用于偿还所欠烟款，直至案发。经鉴定，被告人荣某至案发未还款的香烟价值人民币99500元。
4、2010年6月至2011年7月，被告人荣某以曲靖市中级人民法院接待用烟为由，骗取被害人陈某的信任，先后多次从陈某在麒麟区麒麟北路所开的“红莲超市”赊出各类香烟，而后销至“群利商店”、“小王名烟名酒店”，所得赃款部分用于个人挥霍，部分用于偿还所欠烟款，直至案发。经鉴定，被告人荣某至案发未还款的香烟价值人民币100500元。
5、2010年9月至2011年8月，被告人荣某以曲靖市中级人民法院接待用烟为由，骗取被害人董某的信任，先后多次从董某在麒麟区麒麟北路57号所开的“美加净商店”赊出各类香烟，而后销至“群利商店”、“小王名烟名酒店”，所得赃款部分用于个人挥霍，部分用于偿还所欠烟款，直至案发。经鉴定，被告人荣某至案发未还款的香烟价值人民币82120元。
6、2011年8月，被告人荣某以曲靖市中级人民法院接待用烟为由，骗取被害人曹某的信任，先后多次从曹某在麒麟区麒麟北路所开的“福利平价商店”赊出各类香烟，而后销至“群利商店”、“小王名烟名酒店”，所得赃款部分用于个人挥霍，部分用于偿还所欠烟款，直至案发。经鉴定，被告人荣某至案发未还款的香烟价值人民币71000元。
上述事实，经庭审质证，互相印证属实，足以确认的证据有：抓获经过、被害人陈述、证人证言、书证、现场指认笔录及照片、曲靖市麒麟区发展和改局价格认证中心区发改价鉴[2011]350-351-352-353-354价格鉴定结论书、曲靖市公安局麒麟分局麒公刑鉴通字[2011]1317-1318-1319-1320-1321-1322鉴定结论通知书、被告人荣某供述等证据。

3、一审判案理由
云南省石林彝族自治县人民法院根据上述事实和证据认为：诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取较大公私财物的行为。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”本罪侵犯的客体是公私财产所有权。本案中，被告人荣某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以曲靖市中级人民法院接待用烟为由骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人荣某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法应予惩处。
一、关于如何认定“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的问题。辩护人认为，“公诉机关对被告人荣某诈骗数额认定不科学、客观，其诈骗数额达不到数额特别巨大，只是数额巨大，应以诈骗数额巨大对其量刑。”本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。本案中，被告人荣某涉案诈骗金额达708920元，其行为属刑法第二百六十六条规定的“数额特别巨大”。
二、关于价格鉴定结论书是否客观、公正的问题。辩护人认为，“公诉机关对被告人荣某诈骗数额认定全凭价格鉴定部门的鉴定意见，没有对其客观性和科学性进行证明，缺乏证据的可信性，而且价格鉴定部门的鉴定也没有依照案发时被告人与被害人之间约定的价格鉴定，他们只是按照鉴定时市场价格进行鉴定，这有违市场法则下交易双方自愿达成交易的原则，这就说明价格鉴定部门的鉴定只按其主观意思鉴定，没有考虑客观实际情况，因而该鉴定不科学、不客观。”本院认为，曲靖市麒麟区发展和改局价格认证中心区发改价鉴[2011]350-351-352-353-354价格鉴定结论书，是受公安机关的委托，并遵循独立、客观、公正的原则，按照规定的标准、程序和方法，依法对被骗香烟的价格进行鉴定的，所作的价格鉴定结论客观、公正，程序合法，本院予以采信。
三、关于被告人与被害人己达成还款协议的四笔数额应否属民间借贷的问题。辩护人认为，“2011年10月22日被告人分别与李某、赵某、陈某、董某四名被害人签订了四份还款协议，金额分别是229300元、86600元、88900元、73510元，这四份协议还款金额共计478310元，按照公诉机关指控的708920元减去478310元即230610元才是被告人的犯罪金额。因此这四笔还款协议的数额是民间借贷，应该剔除在被告人的犯罪数额之外。”本院认为，被告人荣某的行为符合诈骗罪关于犯罪客体、客观方面、主体、主观方面的四个构成要件，犯罪形态已经完成。被告人与被害人达成还款协议是事后的一种弥补行为，不影响本案犯罪的构成。故被告人与被害人己达成还款协议的四笔数额属民间借贷的辩护意见，本院不予采纳。
四、关于对被告人荣某如何量刑的问题。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”被告人荣某在审理中认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。本院认为，公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院予采纳。