（一）首部

1．判决书字号：北京市石景山区人民法院石民初字第4330号民事判决书

2．案由：肖像权纠纷

3．诉讼双方：
原告张某。
委托代理人陈曦，北京金诚同达律师事务所律师。
委托代理人周俊武，北京金诚同达律师事务所律师。
被告北京《新型工业化》杂志社。
法定代表人李某，社长。
委托代理人宋铮，北京市百瑞律师事务所律师。
委托代理人周军，北京市百瑞律师事务所律师。
被告北京《电脑爱好者》杂志社。
法定代表人葛某。
被告明基电通有限公司。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人戎某。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织：
审判机关：北京市石景山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：施舟骏；人民陪审员牛淑珍、刘淑荣

6．审结时间：2012年11月13日

（二）诉辩主张

原告诉称：2010年10月《新型工业化》杂志社（原名为《数码精品世界》杂志社，出版了"2010年10月号总第94 期"《数码精品世界》，在侵权产品的封面、第4页、第46页、第47页上，被告通过技术手段修改原告原有的肖像照片，并将修改后的原告肖像图片与"BenQ EW2420LED显示器"的产品图片和宣传文字强行置于一起，具体为：（1）在侵权产品的封面和第4页，被告通过技术手段修改原告原有的肖像照片，让原告手持"BenQ EW2420LED显示器"；（2）在侵权产品的第46页，被告将"BenQ EW2420LED显示器"置于原告肖像的旁边，并称"一台显示效果优异的显示器尤其重要，他直接影响到我们的心情。它是我生活的好伙伴，工作的好帮手，它必须是LED环保光源，它必须拥有黑锐丽屏，他就是"BenQ EW2420LED显示器"（3）在侵权产品的第47页，被告通过技术操作将原告的肖像置于"BenQ EW2420LED显示器"中，并在"BenQ EW2420LED显示器"的旁边就该产品的性能等进行了说明，并称"选择BenQ EW2420LED并不难，如果你喜欢这种刚毅和犀利，那么你就应该和我一样，选择对的，不选贵的"。北京《电脑爱好者》杂志社系《数码精品世界》的发行方，依法发行《数码精品世界》杂志。2011年5月19日，原告委托律师自第二被告北京《电脑爱好者》杂志社购买了第二被告发行的"2010年10月号总第94期"《数码精品世界》并依法取得第01446124号《北京增值税普通发票》。根据《中华人民共和国出版管理条例》的相关规定，第二被告作为发行方，其应对发行的刊物承担相应的法律责任。被告三明基电通有限公司未经原告授权或同意，擅自将原告的肖像用于广告宣传中，已构成对原告肖像权的侵权。同时，明基公司的上述行为已足以使社会公众误认为原告系明基公司及其产品，特别是"BenQ EW2420LED显示器"产品的广告代言人，给原告造成了巨大的精神损失。其他电子产品的生产或销售商会误认为原告与被告存在代言关系，而不会再与原告进行类似电子产品的广告代言合作，给原告造成巨大的经济损失。被告对此均应依法予以赔偿。
第一被告工业杂志社作为侵权产品的出版方，未经原告同意，修改原告的肖像照片并刊登在明基有限的宣传广告中，应对此承担侵权责任。第二被告北京《电脑爱好者》杂志社作为侵权产品的发行方，未履行审核义务，也应承担侵权责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》、《侵权责任法》、《出版管理条例》等法律法规，三位被告未经原告同意擅自修改原告的肖像图片，并将修改后的肖像图片适用于明基有限产品的宣传广告中并发布在杂志上的行为，构成肖像权侵权，给原告造成了巨大的经济损失及精神损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定向贵院提起诉讼，请求依法判令：1、第一被告、第二被告立即停止侵权行为，包括停止复制、出版2010年10月号《数码精品世界》杂志；2、判令第三被告停止侵权行为，包括停止在广告中使用原告肖像行为；3、判令三被告共同赔偿原告经济损失140万元，其中包括原告为制止被告侵权行为所支付的律师费、公证费、交通费等合理支出；4、判令被告共同向原告赔偿精神损失费20万元；5、判令三被告在《数码精品世界》杂志、搜狐网、《中国青年报》上公开向原告赔礼道歉、消除影响。

（三）事实和证据
经北京市石景山区人民法院审理查明，《数码精品世界》杂志原系《数码精品世界》杂志社出版发行。2010年10月，该杂志社经相关部门核准变更企业名称为《新型工业化》杂志社，其经营范围变更为"出版发行《新型工业化》杂志"。其后《数码精品世界》杂志由北京《电脑爱好者》杂志社主办，由《数码精品世界》编辑部出版。庭审中原告提交涉诉杂志购买发票一张，其中开票日期为2011年5月19日，载明销货单位为北京《电脑爱好者》杂志社，并盖有该杂志社发票专用章。
2010年10月5日，《数码精品世界》杂志社出版发行了2010年10月总第49期《数码精品世界》杂志，其中封面、第4页、第6页、第20页、第21页、第22页、第46页、第47页中使用了含有原告肖像的图片，具体情况为：
1、封面及第4页，修改了原告原有的肖像照片，使其手持明基牌，型号为BenQ EW2420的液晶显示器；
2、第6页，使用原告原始图片一张，并标注文字"020 数码格调 张某专访"；
3、第20页、21页，使用原告原始图片一张，并以"成功，并不是偶然间......"为题，配有介绍张某的文章一篇；
4、第22页，使用原告原始图片一张，并配有其身高、生日等情况说明，并在第23页对开处刊发了张某主要电影作品及该杂志记者与其本人的访谈内容；
5、第46页中BenQ EW2420显示器置于原告肖像的旁边，并附如下文字"刚毅、犀利，男人的魅力。明基黑锐丽屏EW2420显示器......一台显示效果优异的显示器尤其重要，他直接影响到我们的心情。它是我生活的好伙伴，工作的好帮手，它必须是LED环保光源，它必须拥有黑锐丽屏，他就是"BenQ EW2420LED显示器"。其中该产品型号处加大并加粗字体。
6、第47页，原告的肖像被合成于"BenQEW2420LED显示器"中，并附有如下文字，"有品质才有品位......选择BenQ EW2420LED并不难，如果你喜欢这种刚毅和犀利，那么你就应该和我一样，选择对的，不选贵的"。其中"选择对的，不选贵的"处加大并加粗字体。
另查明，涉诉杂志第四页中注有广告索引一栏，其中没有涉及原告肖像的相关图文。
庭审中，《新型工业化》杂志社主张，涉诉照片的原始图片系原告经纪公司提供，并提交了杂志社工作人员与原告经纪公司工作人员往来邮件内容，其主要情况为：
1、2010年9月14日北京华谊兄弟时代文化经济有限公司杨慧发邮件给该杂志社的编辑徐利，提供了张某照片小图。
2、2010 年9月16日徐利回复杨慧：挑选出了5张照片，要求提供大尺寸照片。
3、2010年9月17日华谊公司宣传主管宋志涛将5张大尺寸照片发邮件给杂志社的编辑徐利。
4、2010年9月26日徐利回复宋志涛，把即将要出版的杂志内页软文和封面，明星采访文章发给宋志涛，要求其确认，同时要求提供张某的签名和对杂志说的话，但未见回复。
原告对上述证据中的相关人员的身份情况不予认可，同时主张，即便邮件内容成立，原告也未就其杂志对图片的修改和使用进行确认，上述邮件内容不能说明原告认可被告对其肖像的具体使用方式。
上述事实有下列证据证明：
1、 企业名称变更审核表，原告提交用以佐证被告当事人
名称变更情况；
2、 数码精品世界杂志2010年10月号总第94期、2011年5
月总第101期、上述杂志购买发票，原告提交并用以佐证涉诉杂志的相关侵权内容；
3、 张某肖像照片原图，原告提交并用以佐证涉诉杂志
在未经其本人同意的情况下对图片进行了修改；
4、 （2011）京方正内经字第08177号公证书（其中内容
为原告经济公司与杂志社就访谈内容和图片内容进行沟通的往来电子邮件），《新型工业化》杂志社提交并用以佐证涉诉杂志中张某肖像原始照片系原告方提供；

（四）判案理由
就涉案杂志是否侵权一节，依据民法通则第一百条之规定可知，在未经权利人同意的情况下，以营利为目的使用其肖像，即构成侵犯肖像权。而所谓"以营利为目的使用肖像"，应理解为对他人肖像进行具有商业性质的使用，进而给其人格带来商业化的负面影响，例如相关司法解释例举的利用肖像做商标、广告、装饰橱窗等情形。
本案中，工业化杂志社出版的2010年10月号总第94 期《数码精品世界》，在部分杂志页面中修改了含原告肖像的原始图片，将原告肖像与特定的数码产品直接结合在一起，并在46、47页处原告的大幅肖像旁配有介绍特定产品的软文，使用了诸如"选择BenQ EW2420并不难，如果你喜欢这种刚毅和犀利，那么你就应该和我一样......"的文字，从其字面意义理解，具有宣传、推荐该产品的文意，既有别于对张某的专访和介绍又有别于其他数码产品的介绍类文章。其上述行为，使原告的肖像与特定型号的数码产品产生了一定的广告性质的关联，从而使读者可能产生"张某在为该数码产品做广告"的误解，进而使原告肖像权受到近似于广告的商业化侵害，其行为具有一定过错，应承担相应的损害赔偿责任。就工业化杂志社抗辩认为该图片系原告主动提供一节，本院认为肖像权的权能既包括肖像的使用权亦包括肖像的完整维护权，如其照片的原始来源系原告方，但庭审中，工业化杂志社不能举证说明其在修改原告肖像并配发软文后取得了原告方的明确同意和确认，故其抗辩理由不能成立。
就电脑爱好者杂志社及明基公司是否构成侵权一节，本院认为，庭审中原告不能举证说明上述二被告参与了该期涉诉杂志的编辑出版过程，故不存在使用原告肖像的行为，也就不存在与工业化杂志社共同侵犯张某肖像权的前提，故其不应承担相关的经济及精神损害赔偿责任，但通过证据显示，电脑爱好者杂志社在后期销售了部分涉诉杂志，故从消除不良影响，减少原告损失的角度出发，其应当停止继续复制、销售涉案杂志；
综上：工业化杂志社在使用张某肖像过程中，因过错造成张某人格受商业化侵害，已构成对原告肖像权的侵犯。为消除这一侵权行为给张某人格在特定领域带来的商业化负面影响，应予赔礼道歉，考虑其杂志的影响范围，工业化杂志社在《数码精品世界》杂志刊登致歉声明为宜；考虑到涉案杂志发行使张某人格在一定程度的社会范围内受到商业化侵害，存在一定的侵权后果，故工业化杂志社应赔偿原告适当的精神损害抚慰金。具体数额，本院综合其侵权行为、损害后果及影响范围，酌定为十万元，对原告主张的精神损害抚慰金过高部分本院不予支持。庭审中，原告没有提供充分证据证实其受到实际经济损失，故对其经济损失的相关诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张律师费、公证费、交通费一节，该主张于法无据，故本院不予支持。另，本案被告北京《电脑爱好者》杂志社经本院合法传唤，未到庭应诉，依法视为其放弃质证及答辩的诉讼权利。

（五）定案结论
北京市石景山区人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，作出如下判决：
一、本判决生效后，《新型工业化》杂志社及北京《电脑爱好者》杂志社立即停止对2010年10月号总第94期《数码精品世界》杂志的复制、销售；
二、本判决生效后六十日内，《新型工业化》杂志社在《数码精品世界》杂志上向张某公开赔礼道歉，具体内容须经本院审核。如逾期未履行，由本院选择在一家全国范围内发行的报刊上登载本判决书主要内容及相关情况，费用由《新型工业化》杂志社负担；
三、本判决生效后十五日内，《新型工业化》杂志社赔偿张某精神损害抚慰金十万元；
四、驳回张某其他诉讼请求。
双当事人在一审宣判后均未提出上诉，现该判决已经生效。

（六）解说
本案中，双方争议的焦点及审理的难点在于被告的行为在不能直接证实存在"以营利为目的"的主观过错的情况下是否构成侵权。长期以来，司法实务界对肖像权侵权案件中加害行为如何认定的问题存在一定争议。一种观点认为：依据《中华人民共和国民法通则》第100条之规定："公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。"根据对上述条款的文义解释，在认定肖像权侵权责任的加害行为之违法性判断上，除侵权行为人的加害行为、过错、损害后果和因果关系外，还有一个要件即加害人须以营利为目的，而如果加害人非以营利为目的污损、丑化、歪曲受害人肖像应吸收到《民通意见》第159条名誉权相关法条予以保护，否则不构成侵权。
另一种观点认为：《侵权责任法》第2条将肖像权纳入其调整范围，但并没有将侵犯肖像权规定为特殊侵权行为，仅将其作为一般侵权行为进行规制，因而其责任构成要件只要符合一般的侵权责任构成要件即可。因此，未经肖像权人同意而使用其肖像的行为，在形式上可以区分为"以营利为目的"和"非以营利为目的"的非法使用。但不能认为非以营利为目的，或者虽经肖像权人同意，就可以非营利地任意使用公民的肖像。凡未经本人同意，非以营利为目的的使用他人肖像的行为中，除具有阻却违法事由外，只要造成了肖像权人精神和财产上的损害后果就应当认定其侵权责任。因此以营利为目的，并不是决定是否存在侵犯公民肖像权的唯一前提和要件，仅应作为确定侵权责任大小的重要情节。
笔者认为在当前社会条件下应当采用第二种观点，理由如下：
一、如"以营利为目的"为构成要件有悖于立法精神。
按照民法通则的编排体例，引发争议的第100条规定在民事权利一章中，而非民事责任一章中，因此其属于授权性规范，其本意在于说明和宣誓公民所享有的肖像权权益，而其中即应当包含肖像权所体现的财产利益，同时亦应当包含人格上的精神利益。如果认定肖像侵权只强调以营利为目的，显然与民法通则保护公民人格尊严不受侵犯的立法宗旨不符。因此，除了一些法定排除情形之外，如果对公民肖像权未经许可不当使用，即使不是以营利为目的，也应认定为侵害肖像权。如果以营利为目的作为侵权责任的构成要件则侧重于对肖像权财产利益的保护，进而偏废了肖像权精神利益的保护。
二、如"以营利为目的"为构成要件将使权利人部分肖像权财产利益疏于保护。
在当前市场经济条件下，公民肖像财产权益得以通过商业化的途径予以实现，而实务中，其侵权方式亦存在多种形式，既包括加害人积极通过"以营利为目的使用"也包括通过消极的方式减少权利人的预期收益。就本案而言，被告杂志社通过修改原告肖像的原始图片使之与特定类型的数码产品相结合，其行为虽然尚不足以直接定义为广告行为，但客观上通过媒体的传播，使得原告丧失了获得该类产品的代言机会，其肖像的商业化利益显然受到了一定程度损失。但如果以营利为目的作为侵权行为构成要件，本案中被告行为又不能构成直接的侵权，且无法归类于《民通意见》第159条例举的情形，因此如果恪守"以营利为目"为要件，将使得肖像权人利益在蒙受损失的情况下又无从救济。
三、如"以营利为目的"为构成要件将使肖像权人举证不能。是否"以营利为目的"是加害人的主观心态和行为动机，在司法实践中往往难以通过直接证据予以证明，需要法官通过加害人的具体行为、获益后果并结合社会一般认知进行综合判断，而且在当前市场条件下，加害人营利的社会链条不断延伸、日趋复杂，越来越难以为行业外的人所知悉。譬如向网站以新闻报道为旗号使用他人肖像炒作社会热点事件，其目的在于提高点击率进而吸引广告商进而获益，其手段是间接的。而肖像权纠纷案件中，作为一般侵权案件需要肖像权人承担加害人"以营利为目的"的举证责任，这在司法实践中难度较大，对肖像权人有失公允。
概而言之，民法通则产生于20世纪80年代改革开放初期，我国经济体制改革刚刚开始，在当时的立法环境下以营利为目的而擅用他人肖像引发纠纷的情况日趋增多，可以说民法通则第100条对当时社会问题给予了及时有效的回应。但随着中国经济社会进步，大众传播媒体的不断发展，肖像权的精神价值和财产价值均获得了普遍认同，非以营利为目的的肖像权侵害亦引起了重视。在这种背景下，学界逐渐抛弃了"以营利为目的"作为肖像权侵权责任构成要件的传统见解，司法实践中大量生效判决也突破了对民法通则100条的文意解释，转而将"以营利为目的"作为判定赔偿标准的要素和依据。即对于非营利性目的情况下侵害肖像权的按照精神损害赔偿的一般方法确定赔偿数额，而营利性目的情形下侵害肖像权的，则应当按照肖像转让使用权的一般费用标准及营利取得收益的多少确定赔偿数额。
（施舟骏；赵纳）