（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：广州市海珠区人民法院（2012）穗海法刑初字第557号刑事判决
二审判决书：广州市中级人民法院（2012）穗中法刑二终字第242号

2、案由
盗窃

3、诉讼双方
原公诉机关：广州市海珠区人民检察院
上诉人：温某
辩护人：江红梅，广东纵信律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：广州市海珠区人民法院
合议庭组成人员：审判长：简扬生；人民陪审员：王丽明：人民陪审员：潘锋
二审法院：广州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：平文林；审判员：马健中；代理审判员：刘付刚

6、审结时间
一审结案时间：2012年5月30日
二审结案时间：2012年9月19日

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原公诉机关指控：被告人温某于2012年2月24日22时许，趁其朋友被害人司某外出之机，以撬门的方式进入被害人司某位于本市海珠区中海名都的住处，盗得被害人司某的现金人民币899800元。次日，被告人温某被公安机关抓获。归案后，被告人温某及其家属退还全部赃款，被害人司某表示对被告人温某予以谅解，请求司法机关对其从轻处理。
被告人及其辩护人认为：被告人温某在侦查阶段如实供述了自己的罪行，全额退还赃款，取得了被害人的谅解，应从轻处罚。另外，考虑到被害人与被告人的特殊关系，亦应酌情从轻处罚。

2、一审事实和证据
广州市海珠区人民法院一审查明：被告人温某于2012年2月24日22时许，趁其朋友被害人司某外出之机，以撬门的方式进入被害人司某位于本市海珠区中海名都的住处，盗得被害人司某的现金人民币899800元。次日，被告人温某被公安机关抓获。归案后，被告人温某及其家属退还全部赃款，被害人司某表示对被告人温某予以谅解，请求司法机关对其从轻处理。
广州市海珠区人民法院认定上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的被害人陈述、证人证言及辨认笔录、扣押、发还物品清单、公安机关的《到案经过》、《破案报告书》、《办案说明》、现场勘查记录、监控视频、被害人签署的谅解书、被告人温某的身份材料及其在侦查阶段的供述、现场指认笔录以及庭审笔录等证据证实。

3、一审判案理由
广州市海珠区人民法院审理认为：被告人温某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人温某在侦查阶段能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人温某归案后退还全部赃款，被害人表示予以谅解并请求对被告人温某从轻处理，故对被告人温某予以酌情从轻处罚。

4、一审定案结论
广州市海珠区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款和《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》的规定，做出如下判决：被告人温某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元。

（三）二审诉辩主张
宣判后，被告人不服一审判决，向广州市中级人民法院提出上诉称：原审判决量刑过重。其辩护人认为上诉人自愿认罪、积极退赃，取得了被害人的谅解，应在法定刑下减轻处罚。

(四)二审事实和证据
广州市中级人民法院院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

(五)二审判案理由
广州市中级人民法院认为，上诉人温某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人归案后如实供述自己的罪行，积极主动退还全部赃款，从而挽回特别巨大经济损失，取得了被害人的谅解，业已发生的特别严重的后果得以消除，应与"避免特别严重后果发生"的情形等同评价，依法可以减轻处罚。

(六)二审定案结论
广州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，作出如下判决：
一、维持广东省广州市海珠区人民法院(2012)穗海法刑初字第557号刑事判决对上诉人温某的定罪部分；
二、撤销广东省广州市海珠区人民法院(2012)穗海法刑初字第557号刑事判决对上诉人温某的量刑部分；
三、上诉人温某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。

（七）解说
本案争议的焦点在于上诉人的坦白情节是否属于刑法第六十七条第三款"因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生"的情况，能否减轻处罚。二审判决认定上诉人的坦白行为属于上述情形，并适用《刑法》第六十七条第三款的规定，对其减轻处罚，符合"宽严相济"刑事政策要求及"罪刑相适应"的刑法原则。
一、上诉人的"如实供述"价值较高。刑法修正案（八）新增的刑法第六十七条第三款，是对我国"坦白从宽"刑事政策的法定化，对于在司法实践中贯彻"宽严相济"刑事政策、节约司法资源具有重要意义。尤其是该条文明确规定了在特定情况下的价值较高的如实供述，不仅可以从轻处罚，而且还可以减轻处罚，这样的规定鼓励和引导犯罪嫌疑人、被告人如实供述、积极避免严重后果发生的作用更为明显。所谓如实供述的价值，应从如实供述的时间、内容、对消除犯罪后果的影响等方面综合考量。本案中，上诉人归案后即如实供述了自己的罪行，交代了赃款去向，认罪态度好；依据其供述，公安机关很快追回了大部分赃款并发还了被害人；上诉人及其家属还积极筹措归还了不足的部分（上诉人将部分赃款用于偿还其债务）。对于盗窃这种主要侵犯财产权犯罪来说，追回并退还全部赃款，恢复被害人的财产权是最为重要、最有价值的。综合本案实际情况，可以认为本案上诉人的如实供述价值较高。
二、上诉人的行为使"特别严重的后果"得以消除。"特别严重的后果"一般是指重大人员伤亡、重大财产损失、特别恶劣的社会影响或政治影响等。从字面上理解，"避免特别严重后果发生"是指特别严重的后果必然或者极有可能发生，因为犯罪嫌疑人、被告人的如实供述而使之没有发生。如犯罪分子在某商场放置了定时炸弹，在被抓获后，因为其如实供述，公安机关得以及时采取措施，避免了爆炸的发生，这种情况认定为"避免特别严重后果发生"比较好理解。然而，对于"特别严重后果"已经发生，但因为犯罪嫌疑人、被告人的行为使特别严重后果得以消除的，也应该给予同等评价，因为对被害人、对社会来说，消除已发生特别严重后果与避免严重后果发生意义相同，在某种意义上说甚至更加难能可贵。本案中，上诉人的如实供述行为使公安机关及时追回了大部分赃款，同时，上诉人及其家属全额补足了上诉人用于归还债务的部分，被害人亦予以谅解并主动为其求情。基于此，可以认为本案特别严重后果得以消除，因上诉人盗窃而受到侵害的社会关系得到恢复。
三、对上诉人"从轻处罚"难以做到罪刑相适应。根据刑法六十七条第三款的规定，符合"因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生"的情形，也不一定一概要减轻处罚，而是"可以减轻处罚"。如果被告人的基准刑远远超过法定最低刑，即使符合以上情节，也可以在法定刑以上从轻处罚。但如果被告人的基准刑接近法定最低刑，已经没有从轻处罚的空间，考虑坦白、退赃等情节有在法定刑以下量刑的可能性，此种就应该考虑适用本条减轻处罚。本案上诉人盗窃数额特别巨大，依法应在"十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产"的幅度内量刑，也就是说，如果上诉人没有其他减轻处罚情节，也不适用本条款减轻处罚的情况下，对其最低也要判处十年以上有期徒刑。就本案来说，这样的处罚结果，对上诉人是不公平的，无法体现其如实供述、全额退赃、取得被害人谅解等情节，无法将上诉人与其他犯罪数额相近，但不坦白、不悔罪、不退赃的被告人拉开量刑距离，无法体现坦白从宽刑事政策。
四、适用本条款减轻处罚受严格限制。可以预料，将"特别严重后果得以消除"与"避免特别后果发生"等同对待，可能会引起对该条款滥用的担心。但从以往司法实践经验看，这种担心是没有太大必要的。首先，"特别严重后果得以消除"的认定标准较高，对于侵犯单一法益的犯罪如盗窃犯罪来说，必须挽回特别巨大的全部经济损失，对于侵犯复杂法益的犯罪如受贿罪来说，则几乎是无法认定。其次，减轻处罚的幅度也受到严格限制。规范化量刑在全国范围内已经铺开，对于坦白、退赃等情节，都有明确的减轻标准和幅度，客观上不可能滥用。就本案来说，结合广州地区的审判实践，本案上诉人的基准刑应该十年至十二年之间，依照《人民法院量刑指导意见（试行）》，上诉人有如实供述、全额退赃、取得被害人谅解等情节，又可减少基准刑50-60%，这样，对其实际判处的刑罚也应在六年左右。事实上，本案二审判决也是参照这个标准作出的。
（刘付刚）