（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：广州市越秀区人民法院（2010）越法民一初字第2326号民事判决书
二审判决书：广州市中级人民法院（2012)穗中法民一终字第2847号民事判决书
3、诉讼双方
上诉人（原审原告）：谭某1、谭某2、杜某
委托代理人：宋珊，广东晟晨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州医学院第一附属医院（以下简称广医附属医院）
委托代理人：李立凯，广东永航律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院：广州市越秀区人民法院
合议庭组成人员：审判长：周湘艳；人民陪审员：陈燕；人民陪审员：任红。
二审法院：广州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：谷丰民；代理审判员：魏巍；代理审判员：康玉衡。
6、审结时间
一审结案时间：2012年3月19日
二审结案时间：2012年8月3日
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
原告在一审诉称：2010年3月27日23时，梁某因发烧、喉咙痛到被告处就诊，在主诉中已经明确告知梁某有支气管哮喘、慢性支气管炎的病史。被告医生诊断梁某为上呼吸道发炎，并作出化验血常规及用"来比林+盐水"静脉滴注及开瑞坦等其他药物的治疗方案。梁某在静脉注射期间，出现了气促加重、咳嗽、呼吸困难、四肢僵硬等症状。但被告没有停止静脉滴注"来比林"，只是简单用药物可必特雾化吸入。之后梁某气促未缓解，进而导致呼吸、心跳停止，被告才停止对梁某使用来比林。被告又采用静脉滴注"甲强龙、肾上腺素"及胸外按压、使用呼吸机等抢救措施，但梁某不能恢复自主呼吸，仅能维持生命体征和心跳,送ICU病房抢救24天后死亡。被告出具的死亡医学证明书上注明的死亡原因是"过敏性休克"。原告认为被告存在医疗过错，遂起诉请求法院判决：一、被告赔偿给原告:医疗费411932.97元、营养费960元、住院伙食补助费1200元、丧葬费22843.5元、被抚养人杜某的生活补助费23111.91元、死亡赔偿金477956元、精神抚慰金100000元，上述金额合计1038004.3元。二、被告在省级报纸上向原告赔礼道歉。
广医附属医院在一审辩称：原告诉称的诊疗经过属实，对被告出具的医疗费单据及金额没有异议，人血白蛋白是原告在被告药房处自行购买。被告对患者使用的药物并非禁忌性的药物，患者出现的是药物常见的不良反应，被告对患者的整个用药和处理过程都是按照常规来进行，本案患者存在原发病以及个体差异。患者死亡后，也没有进行尸解以明确死因，根据医疗事故处理的相关规定，原告应当承担未能尸解的相关责任。综上，广医附属医院不同意原告的全部诉讼请求。
2、一审事实和证据
杜某是梁某的母亲，谭某1与梁某系夫妻，两人生育了女儿谭某2。2010年2月22日，梁某因病前往被告处治疗，被告呼吸科门诊记录:原有哮喘病史......。2010年3月27日23：10，梁某再次前往被告处就诊，急诊诊断：上炎。处理：查血常规；予生理盐水100ml+来比林0.9g静脉滴注......。2010年3月28日病历3：24记录：患者静滴"来比林"期间出现气促加重，咳嗽，血氧饱和度90％。双肺可闻及呼气相干罗音，给予"可必特"雾化吸入，但患者气促未缓解，予停用"来比林"，并予甲强龙40mg静脉注射，患者气促未见缓解，神志由清醒转为淡漠，即予经口气道插管术，并同时进行抢救，患者心率下降至40～50次／分，即予胸外按压，并予静脉注射阿托品、肾上腺素。经上述抢救后，梁某转至ICU进一步接受治疗，后病情无改善，梁某逐渐出现肝、肾等多脏器功能衰竭，于2010年4月21日6：30分死亡。
越秀区人民法院依被告的申请，委托中山大学法医鉴定中心对被告实施的本案医疗行为进行司法鉴定。该鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，分析意见如下：1被鉴定人有支气管哮喘病史，被告考虑患者为上呼吸道感染，给予"来比林"静滴退热治疗，用药前理应充分了解对患有支气管哮喘的病人使用该药时的不良反应、注意事项。"来比林"成分主要为阿司匹林和赖氨酸复盐。"阿司匹林可以发生过敏反应，表现为哮喘、荨麻疹、血管神经性水肿或休克，易感者服药后可迅速出现呼吸困难，严重者可以致死，称为阿司匹林性哮喘"。因此该药的药品说明书及"中华人民共和国药典"均提示对有哮喘的患者使用阿司匹林时应慎用。因此，医方在为患者使用"来比林"静滴时应该考虑到可能导致患者过敏反应或诱发患者支气管哮喘发作，对此应有充分的准备。首先应了解患者是否使用过阿司匹林，是否出现过不良反应，但根据病历（现有病历）医方并未记录患者用药史。医方需充分预见患者可能发生过敏反应或阿司匹林哮喘发作，甚至急性重症哮喘的情况，并能够及早作出判断。然而根据病历记录，被鉴定人当时已出现过敏反应，但被告并未引起足够重视，未能在第一时间停用"来比林"并给予"肾上腺素"。因此认为其医疗行为存在注意义务的过错。2、根据急诊病历记录，被鉴定人当时已发生药物过敏反应，出现过敏性休克，或伴有急性重症哮喘发作，过敏反应最积极有效的措施是给予"肾上腺素"抗过敏治疗，高浓度吸氧，开放气道等。虽然被告医院使用激素静脉推注并无不妥，但激素起效较缓慢，很难立刻缓解被鉴定人的支气管痉挛。在血氧饱和度低至34％，已存在严重通气障碍，气囊辅助呼吸并气管插管过程中心率、血压已明显下降时才给予肾上腺素，已经错过最佳治疗时机。被鉴定人从发生过敏反应引起严重气管痉挛到气管插管成功之前气道梗阻一直未得到有效缓解(开放气道不够及时)，最后并发多脏器功能衰竭死亡。被告医院抢救过程不够规范，存在过失。3、被鉴定人何时出现意识障碍，血氧饱和度何时开始下降最低至34％，何时首次开始气管插管未成功，期间等待麻醉科前来要多久，等待过程中被鉴定人呼吸情况，麻醉科开放气道气管插管成功的时间，抢救用药情况和具体时间，自主呼吸情况，均未有详细记录，违反了"病历书写基本规范"第十五条、第二十二条第八款的规定。因此不能证明被告医院对被鉴定人的过敏性休克实施了规范的抢救。综上，该鉴定中心给出鉴定意见如下：被告医院未考虑到被鉴定人有支气管哮喘史，使用"来比林"静滴不够慎重，对出现的严重药物不良反应处理欠规范，被鉴定人因过敏性休克，后继发缺血缺氧性脑病及多脏器功能衰竭死亡。被告医院的医疗过失行为与被鉴定人的死亡后果之间存在因果关系，但考虑被鉴定人并非阿司匹林的绝对禁忌，且药物过敏反应发生急骤，很快即可出现过敏性休克，即使抢救措施及时得当，被鉴定人也可能死亡，且未做尸体解剖。评估被鉴定人医疗过错行为在被鉴定人损害后果中的原因力大小属次要因素，参与度拟为30～40％为妥。
上述事实有下列证据证明：1、死亡证明书、户籍资料及证明，证实三原告的主体资格及杜某的子女数。
2、医疗保险门诊登记卡、门诊病历、住院病案、死亡记录，证实被告的诊疗行为过错导致患者死亡。
3、医疗费收据、银联单据，证实诉讼请求中的医疗费合计411932.97元。
4、来比林注射液说明书1页，证实被告没有尽到谨慎用药的义务，对患有支气管哮喘史的患者使用了禁用的药物。
5《司法鉴定意见书》，证实鉴定人关于被告的医疗过错及其过错原因力大小的鉴定意见。
3、一审判案理由
越秀法院经审理认为：本案的争议焦点是被告有无过错以及被告应承担责任的比例。原、被告对司法鉴定意见中确定的被告的医疗过失行为与梁某的死亡后果之间存在因果关系无异议，对此应予以确认。梁某因"上呼吸道感染"就诊，被告未考虑到梁某有支气管哮喘史，使用"来比林"静滴不够慎重，对出现的严重药物不良反应处理欠规范，梁某因过敏性休克后继发缺血缺氧性脑病及多脏器功能衰竭死亡。被告的医疗过失行为与梁某的死亡后果之间存在因果关系，但考虑梁某并非阿司匹林的绝对禁忌，且药物过敏反应发生急骤，很快出现过敏性休克，故梁某自身的体质存在个体差异，对造成本次事故也有一定的原因。综上，宜认定被告负事故的主要责任，承担损失的70%，原告负次要责任，承担损失的30%。
对原告的损失，根据原告的证据认定如下：一、1、医疗费411932.97元，原告提供了医疗费单据、病历及购买人血白蛋白的单据，证据充分，应予以认定。2、营养费960元，被告没有异议，予以认定。3、住院伙食补助费1200元，被告没有异议，予以认定。4、丧葬费，依法应按广州市2011年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算为22843.5元（45687元/年÷12月/年×6个月）。5、被抚养人杜某的生活补助费，由于杜某有退休金，属于有生活来源，在本案依法不应得到被抚养人生活费的赔偿，该项请求依法无据，不予支持。6、死亡赔偿金，依法应按广州市2011年度城镇居民人均可支配收入计算二十年，计算为477956元（23897.8元/年×20年）。7、精神抚慰金，由于梁某的死亡必然给原告带来精神痛苦，故酌定精神损害抚慰金为40000元。综上，按照承担责任的比例，被告应赔偿原告损失合计680425元（914892.47元×70%+精神损害抚慰金40000 元）。
关于原告要求被告在省级报纸上向原告赔礼道歉，由于该种承担民事责任的方式主要是因为造成了受害人名誉上的损失，导致受害人的社会评价降低，从而需要消除影响而适用，本案不存在梁某名誉权受损的情况，且已经支持了原告合法的物质及精神损害的赔偿请求，梁某的损害得到了相应的弥补，故原告的该项诉讼请求不予支持。
4、一审定案结论
广州市越秀区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条的规定，判决如下：
一、被告广州医学院第一附属医院在判决发生法律效力之日起10日内赔偿损失680425元给原告谭某1、谭某2、杜某。
二、驳回原告谭某1、谭某2、杜某的其余诉讼请求
（三）二审诉辩主张
杜某、谭某1、谭某2上诉称：本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》关于侵权责任承担方式的规定，合并适用赔礼道歉及赔偿损失等侵权责任的承担方式。据此，杜某、谭某1、谭某2上诉请求：撤销原审判决第二项，改判广医附属医院在省级以上报纸向其赔礼道歉。
(四)二审事实和证据
广州市中级人民法院院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。另查明，二审庭询过程中，当事人双方确认梁某住院期间由医疗保险机构支付的医疗费用为296515元，由梁某一方支付的医疗费用为115417元。
(五)二审判案理由
广州市中级人民法院认为，根据当事人双方诉辩意见，本案争议焦点存在三个方面。
一、涉案医疗过错行为应承担损害赔偿责任的比例。根据中山大学法医鉴定中心的鉴定结论，本案医方的医疗过错明确具体，表现为三个层次。一是在决定使用可能导致患者过敏反应或诱发患者支气管哮喘发作的"来比林"静滴阶段，疏于向患者了解用药史，存在疏忽大意的过失。二是在使用"来比林"静滴时，由于用药前对该药可能产生不良反应的疏忽，当患者出现过敏反应后医方处置不当，未能第一时间停用"来比林"并给予"肾上腺素"，有失合理诊疗行为应具有的医疗注意义务水准。三是患者过敏哮喘发作后，医方抢救过程不规范，错过最佳治疗时机，有违合理医疗水平要求的诊疗义务。上述过错行为与患者出现过敏性休克并最终发展至死亡，存在事前预防不足、事中及事后处置不当的因果关系。虽然患者本身属于特殊体质，但在本案，合理的诊疗行为本应该并且也能够采取合理措施避免因药物使用引发过敏反应的不良后果。因此，尽管本案患者的特殊体质是发生过敏性休克的医学上的原因，但其不应成为损害后果的法律上的原因，也不应成为减轻医方过错责任的因素。中山大学法医鉴定中心的鉴定结论认定医方过错在损害后果中原因力大小属次要因素，参与度拟定为30-40%。据此，主要因素则来自于患者本身或其他因素。这一判断未能适当区分法律因果关系与纯粹医学上因果关系在侵权责任认定上的不同，若根据其认定的参与度确定医方的承责比例，有违日常生活关于侵权因果关系的一般认识，也明显与日常情理不符，判决结果不能符合一般公平正义的理念。原审法院认定广医附属医院负主要责任并承担70%的赔偿责任，事实依据和法理依据充分，并无不当，予以确认。
二、广医附属医院应否向患方赔偿医疗保险机构支付的医疗费用296515元。基于以下三方面的考虑，广医附属医院无须向患方赔偿该笔医疗费用。一、损害赔偿应以存在人身损害或财产损失为前提。本案患者在医院产生的医疗费用，属于财产性损失。其中296515元并非由患方支付，该费用并未导致患方既有财产的减损，也未导致患方可得利益的丧失，法律上不属于患方的损失范围。二、根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条的规定，应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。根据《广州市城镇职工基本医疗保险试行办法》第三十一条第（三）项的规定，参保人员因交通事故、医疗事故等明确由他人承担医疗费用赔偿责任的部分，医疗保险金不予支付。另根据《广州市城镇职工基本医疗保险试行办法》第六十四条的规定，定点医疗机构将不属于基本医疗保险支付的医疗费用转由医疗保险金支付的，由社会保险经办机构向其追回已支付的医疗费用。综上，无论是根据基本法律的规定还是地方政府规章的规定，本案由广州市社会医疗保险金支付的296515元，广州市社会保险经办机构依法有权向应当承担医疗费用赔偿责任的广医附属医院追回。亦即广医附属医院收取广州市社会医疗保险金支付的296515元这一事实，其法律效果是广医附属医院因此负有向社会保险经办机构返还相关医疗费用的义务，而不是向未实际支付医疗费的患方赔偿该笔费用。三、如果判决医方向患方赔付患方实际并未支出的医疗费用，将赋予医方两次赔付同一医疗费用的法律义务，这既缺乏明确的法律依据，也缺乏日常生活一般公平理念上的理据，显失公平。据此，应纠正原审法院将医疗保险机构支付的医疗费用296515元计入患方损失的做法。扣除该笔费用后，患方的损失应计为618377.47元（411932.97元＋960元＋1200元＋22843.5元＋477956元-296515元）。按照70%的责任比例，广医附属医院应向患方赔偿损失合计为472864元（618377.47元×70%+精神损害抚慰金40000 元）。
三、本案应否适用赔礼道歉这一责任承担方式。原审从民事责任承担方式的目的及患方所受损害的弥补情况出发，驳回患方要求广医附属医院在省级报纸上赔礼道歉的请求，理据充分，并无不但，应予以维持。
(六)二审定案结论
广州市中级人民法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条、《广州市城镇职工基本医疗保险试行办法》第三十一条第（三）项、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2010）越法民一初字第2326号民事判决第二项。
二、变更广州市越秀区人民法院（2010）越法民一初字第2326号民事判决第一项为：广州医学院第一附属医院在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿损失472864元给谭某1、谭某2、杜某。
（七）解说
实践中，受社会医疗保险制度受益人不应为侵权人的观念影响，案件审理中容易忽视对赔偿权利人损失范围的认定，陷入审判误区，导致判决结果加重侵权人的赔偿义务。对此，应予澄清引起注意。
一、损害赔偿应以存在人身损害或财产损失为前提，无损失即无赔偿，基本医疗保险统筹基金支付的医疗费不属于患方的损失，医方无需向患方赔偿。
这里涉及到我国社会医疗保险制度的具体内容。根据《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发〔1998〕44号），基本医疗保险基金由统筹基金和个人帐户构成。职工个人缴纳的基本医疗保险费，全部计入个人帐户。用人单位缴纳的基本医疗保险费分为两部分，一部分用于建立统筹基金，一部分划入个人帐户。统筹基金和个人帐户各自的支付范围，分别核算，不得互相挤占。统筹基金存在起付标准和最高支付限额的要求。起付标准以下的医疗费用，从个人帐户中支付或由个人自付。起付标准以上、最高支付限额以下的医疗费用，主要从统筹基金中支付，个人也要负担一定比例。超过最高支付限额的医疗费用，可以通过商业医疗保险等途径解决。统筹基金的具体起付标准、最高支付限额以及在起付标准以上和最高支付限额以下医疗费用的个人负担比例，由统筹地区根据以收定支、收支平衡的原则确定。根据国务院的规定，各级地方政府均建立了相应的基本医疗保险制度。在本案发生地广州市，《广州市城镇职工基本医疗保险试行办法》对个人医疗账户的使用及财产属性作了规定，即个人医疗账户的本金和利息用于支付基本医疗费用，可以结转使用，不得提取现金或者挪作他用。参保人员死亡后，个人医疗账户余额可划入其继承人的个人医疗账户；继承人未参加基本医疗保险的，个人医疗账户余额可以一次性支付给继承人；没有继承人的，个人医疗账户余额纳入基本医疗保险统筹基金。
本案广医附属医院上诉请求涉及的医疗费296515元，即是由统筹基金支付（另有部分医疗费是由重大疾病医疗补助金支付，该补助金性质和基本医疗保险统筹基金一致），并不涉及患者个人医疗账户的余额，因此，不属于患方的财产损失。
二、侵权案件中社保机构对由社保统筹基金支付的医疗费享有追偿权。
基本医疗保险制度是《宪法》关于"中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。"规定的落实，基本医疗保险不是责任保险，其要保障的是个人从国家和社会获得物质帮助的权利，而不是免除相关责任人依法负有的医疗费赔偿责任，为侵权人提供免除责任的庇护。但从运作机制来看，受害人接受医疗治疗是第一时间的需要，损害赔偿权利的救济往往滞后于伤病的救治和医疗费用的支出。因此，基本医疗保险基金先行支付侵权案件中受害人的医疗费用是一种常见现象。为此，《社会保险法》规定了基本医疗保险基金先行支付医疗费后向第三人追偿的权利。在本案，医方存在医疗过错，本身就是侵权人，根据《社会保险法》的规定，社会保险经办机构依法可向其追回已支付的医疗费用。根据《广州市城镇职工基本医疗保险试行办法》第三十一条第（三）项和第六十四条的规定，社会保险经办机构也有权向广医附属医院追回已支付的医疗费用。本案如果支持患方关于该部分医疗费的诉讼请求，广医附属医院将两次赔付同一医疗费。这有违一般的公平正义理念和情感，也与法意人情不合。二审因此改判扣除了该部分医疗费损失。
医疗侵权损害赔偿纠纷中，应注意区分已实际发生的医疗费的支付主体，辨明医疗费是否构成患者的财产性损失。在基本医疗保险基金支付部分医疗费的情形，该部分医疗费不属于患方的医疗费损失范围，不应判决医方向患方赔付该医疗费，以避免判决结果加重医方的赔偿责任。
(魏巍）
【裁判要旨】医疗侵权损害赔偿纠纷中，应注意区分已实际发生的医疗费的支付主体，辨明医疗费是否构成患者的财产性损失。在基本医疗保险基金支付部分医疗费的情形，该部分医疗费不属于患方的医疗费损失范围，不应判决医方向患方赔付该医疗费，以避免判决结果加重医方的赔偿责任。
