（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：广州市番禺区人民法院（2013）穗番法立民初字第13号民事判决书
二审判决书：广州市中级人民法院（2012）穗中法立民终字第533号民事判决书

2、案由
财产损害赔偿纠纷

3、诉讼双方
原告：黄X芹，女。
被告：黎X恩，男；黄X文，男。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：广州市番禺区人民法院
一审合议庭成员：廖敏玲、卫健明、谢惠玲。
二审法院：广州市中级人民法院
二审合议庭成员：沙向红、刘宏、王碧玉。

6、审结时间
一审结案时间：2013年3月4日
二审结案时间：2013年4月1日

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告黄X芹诉称：黎X恩、黄X文二人经网络认识，黎X恩向黄X文谎称可以办理入党和入户手续，并承诺如黄X文介绍一人入党或入户的，可以取得1000元的介绍费。此后黄X文便向起诉人谎称其战友黎X恩是番禺区石楼镇安全办的副科长，其可以办理入党手续，但必须要给黎X恩办事费用。基于黄X文与起诉人相识已久，且黄X文既是退伍军人又是党员身份，起诉人才相信了黄X文的谎言，将44000元的入党和入户费交给黄X文，并由黄X文转交给黎X恩。黎X恩和黄X文共同侵权行为，使起诉人遭受严重金钱损失。为此，起诉人特提起诉讼，请求判令：1、被起诉人黎X恩赔偿给起诉人因其犯罪行为所遭受的损失44000元；2、被起诉人黎X恩、黄X文对上述损失承担连带赔偿责任。

2、一审事实和证据
起诉人黄X芹于2013年2月21日向本院递交起诉黎X恩、黄X文的民事起诉材料，后于2013年3月4日向本院明确表示不能补充提供案涉追赃情况的相关材料，要求本院按现有材料进行立案审查。
经审查，黎X恩因以非法占有为目的，使用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取起诉人等被害人的财物，本院于2012年8月29日作出（2012）穗番法刑初字第463号刑事判决书，认定黎X恩犯诈骗罪，判处九年有期徒刑，并处罚金十万元。判后黎X恩不服上诉，广州市中级人民法院于2012年10月9日作出（2012）穗中法刑二终字第554号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。

3、一审判案理由
广州市番禺区人民法院认为，追赃是刑事诉讼中的法定程序。因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，应当通过追缴或退赔的方式予以弥补。依照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款关于"经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理"的规定，被害人的损失经过追赃或者退赔不能得到全额弥补的情况下，被害人才可以提起民事诉讼。现起诉人起诉要求黎X恩赔偿因其犯罪行为造成的经济损失，但不能提供经过追赃或退赔仍不能弥补其损失的证明材料，故其起诉不符合法定条件。

4、一审定案结论
广州市番禺区人民法院综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九第（四）项、第一百二十三条、第一百五十四条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
一、 对起诉人黄X芹的起诉，本院不予受理。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状一式两份，上诉于广东省广州市中级人民法院。

（三）二审诉辩主张
裁定送达后，被告黄X芹不服一审判决，向广州市中级人民法院提出上诉。其在上诉状中称：根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第一款："犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。"因此在刑事审理阶段处理退赃程序是人民法院的职责。在该案刑事审理阶段，上诉人曾通过番禺区检察院向一审法院转交了上诉人的刑事附带民事起诉状，由于该案是诈骗案件，检察院和一审法院均回复上诉人应该在刑事程序后另行单独提起民事诉讼要求被告人赔偿损失。且在《刑事判决书》中亦充分显示了被告人未曾退赃的事实。虽然退赃是刑事诉讼中的法定程序，但并不是必经程序。既然该案在刑事案件处理过程未经退赃程序，且又是原一审法院的职责，一审法院完全可以通过内部查阅档案确认是否退赃的事实。而一审法院却以追赃是刑事诉讼中的法定程序，本案不属于民事诉讼范围为由对上诉人的起诉不予受理，侵害了上诉人保护自身财产利益的诉讼权利。

(四)二审事实和证据
广州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

(五)二审判案理由
广州市中级人民法院认为，本案上诉人是以黎X恩侵犯其财产为由提起诉讼的，而黎X恩因同一行为已被追究刑事责任。依照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定："犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理"，上诉人的损失应当通过追缴或者退赔予以弥补，经过上述方式仍不能弥补的，上诉人才可以提起民事诉讼。现上诉人未能提供充分的证据证明其损失经过追缴或者退赔仍不能弥补，故其起诉不符合起诉的条件，依法应不予受理。

(六)二审定案结论
广州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原裁定。

（七）解说
关于刑事案件被害人提起追赃的民事诉讼案件是否一律不予受理，有几种不同意见：
一种观点认为，不能立为民事诉讼案件。因为《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。参照刘家琛主编的《新刑法条文释义》中对该条的理解，"对于犯罪分子违法所得的一切财物，在对其判刑时，应当一并判决追缴或者责令退赔。在其服刑期间缴出的财物，应当按照不同情况依法分别处理：如属应予追缴而原审人民法院漏判未曾追缴的，应由原审人民法院依法裁定补予追缴；如属原判已经判决追缴，但没有执行或者犯罪分子隐匿拒缴的，应由原审人民法院按照原判决执行。"并且，最高人民法院曾于1989年7月10日向甘肃高级人民法院《关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的复函》批复"至于你院请示报告中涉及的马占魁、王凌贵诈骗财产一案，应当设法继续追赃，不宜采用提起民事诉讼的办法"。基于上述对于《刑法》第六十四条的理解以及最高人民法院对此类案件请示的批复精神，财产犯罪的受害者向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿民事诉讼的，人民法院不应受理。
第二种观点认为，这类案件应该区分处理。理由是依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款的规定"经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理"。参照上述规定的精神，黄X芹诉被告黎X恩、黄X文财产侵权案如果能够提供经过追赃或退赔仍不能弥补其证明的证明材料，则可以立为民事案件；如果不能提供相应证明材料则不予受理。被害人只有通过民事诉讼，才能取得发生法律效力的民事判决，才可以根据我国《民事诉讼法》第二百零一条的规定向人民法院申请执行，兑现自己的权益。
笔者同意第二种观点，被害人向已经过司法机关处理的被告人提起财产侵权民事诉讼的案件人民法院应区分处理。理由如下：
1.关于对最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款规定的理解。
参照该条款规定，确定"经过追缴或者退赔仍不能弥补损失"，应该由公安机关（或其他机关）出具证明证实。在有证据证实被害人的损失"经过追缴或者退赔仍不能弥补损失"的情况下，法院可以受理该民事案件；在没有证据证实被害人的损失确定"经过追缴或者退赔仍不能弥补损失"的情况下，人民法院可以根据情况决定不予受理。
2.关于对粤高法发【2009】62号文第四条规定的理解。
有观点认为，依照广东省高级人民法院粤高法发【2009】62号文《关于刑事案件赃款赃物适用法律问题的若干指导意见》第四条的规定，不能把所有已经经过司法机关处理的需要继续追缴或者责令退赔赃款赃物而未果的刑事案件，均转为由受害者向人民法院提起损害赔偿的民事诉讼，且目前已有司法解释明确规定，对于非法集资的民事诉讼案件人民法院不予受理。
笔者认为，粤高法发【2009】62号文第四条规定，责令退赔赃款赃物而未果的案件仅不属于财产刑和刑事附带民事赔偿的范围，而非不属于所有的民事诉讼范围；"对于赃款赃物没有查扣随案的案件，人民法院原则上不对赃款赃物作出判决。"该条中的"原则上"只能理解为"可以"，而不能理解为一切追赃都应当不予受理。目前关于非法集资的民事诉讼案件的司法解释也仅限定为非法集资类案件，不能随意对该类法条作扩大解释。
3、关于刑事被害人权益兑现的社会效果问题。
有观点认为，把所有已经经过司法机关处理的需要继续追缴或者责令退赔赃款赃物而未果的刑事案件，均转为由受害者向人民法院提起损害赔偿的民事诉讼，这类案件人数多，容易影响社会稳定，势必导致法院受理的民事案件、执行案件大量上升，法院的审判执行压力更加积重难返。这种情况应由公安机关继续追赃。
笔者认为，不能单纯因为法院压力的增大剥夺刑事被害人诉权的实现。非刑附民赔偿的案件数量类型众多，一些刑事诈骗案数额巨大，受害者损失惨重。公安对刑事罪犯的追赃，仅限于刑事罪犯本人的赃款，在赃款被挥霍追赃未果的情况下，对于罪犯应承担的民事责任，公安没有法律依据对罪犯的财产份额进行析产，受害人仍须通过向法院起诉救济权利。否则，大量受害者无救济途径一样会造成社会不稳定。
（肖陈翔）