1、判决书字号
一审判决书：广东省广州市天河区人民法院(2010)天法知行初字第1号行政判决书
二审判决书：广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法行终字第436号行政判决书

2、案由
不服工商复议决定

3、诉讼双方
原告：广州采乐化妆品有限公司
法定代表人：张飒，总经理。
委托代理人：余某、高某，广州国智知识产权代理服务有限公司职员。
被告：广州市工商行政管理局
法定代表人：张某，局长。
委托代理人：张某1、邓某，该局干部。
第三人：美国强生公司(JOHNSON&JOHNSON)
诉讼代表人：劳某，助理秘书。
委托代理人：霍某、张某2，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：广州市天河区人民法院
合议庭组成人员：审判长：童宙轲；人民陪审员：刘绮华、吴文涛
二审法院：广州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：朱琳；代理审判员：肖晓丽、邓军

6、审结时间
一审结案时间：2012年3月2日
二审结案时间：2012年12月17日

1.一审诉辩主张
原告广州采乐化妆品有限公司(以下简称"采乐公司")诉称：原告不服市广州市工商行政管理局越秀分局(以下简称"越秀分局")作出的《责令变更企业名称通知书》，向被告广州市工商行政管理局（以下简称"市工商局"）提起行政复议。被告在复议中纠正了《责令变更企业名称通知书》中有关原告"将他人驰名商标注册为企业名称"等认定原告企业名称为不适宜企业名称的主要依据的错误事实，但认为原告的企业名称足以与第三人"采乐"商标造成混淆和误认，从而认定原告企业名称属于不适宜的企业名称，要求原告变更企业名称。原告认为，被告维持《责令变更企业名称通知书》并无事实和法律依据。理由如下：(一)、原告与第三人的经营范围不同，两者产品的销售场所、面向消费群体不同，不存在竞争关系，不可能使相关公众产生误解和混淆。最高人民法院(2008)行提字第2号行政判决书中对于"采乐"商标的争议有如下说明：美国强生公司的"采乐"产品作为药品只在医院、药店出售，与洗发水在产品性质、生产和销售渠道等方面有着明显的区别，"洗发水"不可能进入医药流通领域，消费者可以辨别，"采乐"可以在药品和日化品在各自的相关市场共存。本案中，首先，原告的完整企业名称是"广州采乐化妆品有限公司"，而第三人授权使用"采乐"商标的企业是"西安杨森制药有限公司"，单从两者的企业名称就可以明确区分两者为不同的市场主体，所经营的范围和产品性质也不相同；其次，第三人使用"采乐"商标的酮康唑洗剂是"国药准字"，在对该商品进行宣传时明确表明其"只在医院、药店有售"，前述行政判决也认定了这一事实，而原告经营的相关产品均作为化妆类产品在超市、百货的化妆品区域以及零售店等场所销售，不可能进入医院、药店等场所销售，消费群体不可能产生重合，不会造成相关公众误解。被告在没有相反证据直接推翻最高人民法院认定事实的情况下，认为原告生产的洗发水产品足以与西安杨森公司生产的酮康唑洗剂引起混淆没有依据；(二)、第三人的"采乐"商标不是驰名商标，不能跨类排斥原告在化妆品市场使用"采乐"文字组合作为企业字号。被告已经纠正《责令变更企业名称通知书》中有关原告"将他人驰名商标注册为企业名称"等错误事实。前述行政判决已撤销了"采樂"商标为驰名商标依据的商评委争议裁定书，第三人在第五类商品上注册的"采乐"、"采樂"商标非合法有效的驰名商标，不能跨类排斥原告在化妆品市场使用"采乐"文字组合作为企业字号，原告对于"采乐"文字组合是合法使用，没有侵犯第三人的商标权。驰名商标在个案中认定有效，第三人未提出驰名商标认定的申请，更无提交任何关于"采乐"商标知名度的证明，被告对第三人商标跨类保护无任何法律和事实依据；(三)、被告认为"采乐"商标经西安杨森公司持续使用和宣传已经成为相关公众识别该公司和其生产的酮康唑洗剂的重要标志没有事实依据。"采乐"文字组合非第三人独创，早在1987年就有国内企业在其他类别商品上注册"采乐"商标。第三人最早注册"采乐"商标为2001年3月21日，在此之前注册的"采樂"商标并无实际使用，而原告成立于2002年7月29日，在企业名称核准之时，并无证据证明第三人授权西安杨森公司使用的"采乐"商标的知名度和影响力已足以排斥原告在其企业名称中使用"采乐"文字组合。原告自成立时至今一直在原有范围内使用"广州采乐化妆品有限公司"这一企业名称，从未和第三人、其全资子公司西安杨森公司及其"采乐"商标造成任何混淆和误认；(四)、第三人提出变更企业名称申请已超时效，原告企业名称合法使用应受法律保护。原告的企业名称已经注册使用长达八年，期间没有任何消费者认为原告与"美国强生"、"西安杨森制药有限公司"有任何关联，期间亦未收到第三人的任何异议。根据《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第七条规定，第三人在事隔八年之久提出争议，已超过时效。在此八年期间，原告合法使用"广州采乐化妆品有限公司"企业名称，经多年精心经营和广告宣传，已经成为一家颇具规模的化妆品企业，企业员工超过150人，并且在相关市场上获得一定的市场声誉，和相关的生产商、批发商等相关群体形成了稳定的产业链，在没有足够证据证明原告企业名称与第三人"采乐"商标构成混淆的情况下贸然要求原告变更企业名称显然对原告不公。根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的精神，不应给予第三人"采乐"商标扩张保护，损害原告合法利益；(五)、被告维持《责令变更企业名称通知书》所引用的主要证据未经质证，复议程序违法。除第三人提供的证明原告网站内容的《公证书》外，其他如销售发票、宣传广告、审计报告等证据均未在听证会上质证，上述未经质证的证据为听证会后第三人补充的证据，对照行政诉讼证据规则，补证的证据仍应质证，未经质证的证据不能作为认定事实的依据。综上所述，原告的企业名称不属于不适宜的企业名称，被告作出《行政复议决定书》维持穗工商越分注责字[2010]1号《责令变更企业名称通知书》无事实和法律依据，依法应予撤销。现原告起诉，请求撤销被告作出的穗工商复字[2010]第10号《行政复议决定书》。
被告市工商局辩称：一、答辩人作出的复议决定未改变原具体行政行为，不是本案适格的被告。尽管答辩人作出的《行政复议决定书》纠正了被申请人越秀分局作出的《责令变更企业名称通知书》有关"你公司将他人驰名商标注册为企业名称"内容，但由于该事实仅是被申请人作出的具体行政行为的其中一个事实依据，不是主要事实依据，因此答辩人的复议决定不存在"改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据"的情形，原告以答辩人为被告提起行政诉讼，与上述规定不相符。为此，请求一审法院裁定驳回原告的诉讼请求；二、答辩人作出的复议决定，事实清楚，证据确凿，定性准确、适用法律法规正确；三、关于对原告在诉状中提出的问题。（一）对于原告提出其与第三人不存在竞争关系，不可能使相关公众产生误解和混淆的问题。答辩人认为，尽管原告出品的洗发剂等系列产品，属于普通洗发水，与西安杨森公司生产的"采乐"酮康唑洗剂不属于同类商品，但由于"采乐"酮康唑洗剂主要功能是通过杀灭引起头皮屑的真菌从而抑制头皮屑的产生，即"药物去屑"，申请人经营的洗发水外包装上与"采乐"酮康唑洗剂相似，并突出标了"适用顽固头屑头痒"、"酮康采乐酮康素洗发剂"，"广州采乐"等字样，且两者均为液体洗剂，性状和使用方式相近，足以使需要选用"去屑"功能洗发水的相关公众，将两商品相混淆，以为是西安杨森公司生产的"采乐"酮康唑洗剂系列产品。因此，原告的上述意见是不能成立的。（二）对于原告提出答辩人在没有相反证据的情况下，直接推翻最高人民法院认定的事实，认为原告生产的洗发水足以与第三人生产的产品混淆，没有依据的问题。答辩人认为，最高人民法院从未就原告企业名称是否侵犯第三人商标专用权问题作出过任何判决，答辩人的复议决定没有对该行政判决认定的事实和作出的判决提出过任何异议，因此，不存在推翻该判决书的情形。（三）对于原告提出"采乐"商标不是驰名商标，不能排斥原告在化妆品市场使用"采乐"文字组合作为企业字号的问题。答辩人认为，越秀分局和答辩人认定原告的企业名称所适用的依据是国家工商行政管理局《企业名称登记管理规定》第九条第三项，以及《企业名称登记管理实施办法》第四十一条规定，而非保护驰名商标规定，原告这一意见，混淆了解决商标和企业名称冲突与解决商标纠纷适用的法律法规，不妥当。（四）对于原告提出答辩人认为"采乐"商标经第三人持续使用和宣传，已成为相关公众识别该公司和其生产的酮康唑洗剂重要标志，没有事实依据的问题。答辩人认为，答辩人根据第三人自1994年起，生产的"采乐"酮康唑洗剂覆盖全国，在广东省广州市、湛江市、中山市地等均有销售；自1995年起，西安杨森公司在《新民晚报》等报纸和广东有线电视、广州电视等电视台，均投放了宣传该产品的广告，广告宣传覆盖中央、省、市多个电视台。1994年至2002年，上述"采乐"洗剂的销售量为39385564盒、广告费为231993842元；2002年至2009年，上述"采乐"洗剂的广告费为127252029.46元、销售收入为848187707.17元等情况，综合判定该商标在相关消费者心目中有很高的知名度，成为相关公众识别该公司和其生产的酮康唑洗剂重要标志，事实清楚，证据充分，不存在没有事实依据的情形。（五）对于原告提出原告使用"广州采乐化妆品有限公司"企业名称，从未与第三人"采乐"商标和西安杨森公司造成混淆和误解的问题。答辩人认为，根据国家工商行政管理局《企业名称登记管理规定》第九条第三项规定，以及国家工商行政管理局《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四点、第五点规定，不适宜的企业名称包括含有可能造成相关公众误解和混淆的内容和文字，原告提出必须是已经造成误解和混淆，才应认定为不适宜的企业名称的意见，不符合上述规定。（六）对于原告提出第三人提出变更企业名称申请已超时效的问题。答辩人认为，根据《企业名称登记管理规定》第四十一条规定，越秀分局认定申请人的企业名称为不适宜的企业名称，进而作出责令申请人在企业名称中删除"采乐"字号，并在变更的企业名称中不得含有"采乐"近似字样的行政决定，符合上述规定，并无不当，不存在超时限的情形。（七）对于原告提出答辩人维持越秀分局具体行政行为所引用的主要证据未经质证，复议程序违法的问题。答辩人认为，一是根据《行政复议法》第二十二条规定以及《行政复议法实施条例》第三十三条、第三十四条规定，行政复议一般采取书面审查方式，但复议机关认为有必要时，可以对相关事实进行调查，可以采取听证的方式审理，原告提出的上述意见，不符合上述规定，于法无据。二是在复议期间，答辩人经过对相关事实调查（如：要求第三人提供证明其知名度、影响力的销售发票、广告宣传资料、广告费及销售额的审计报告等证据，以及对原告的宣传网页进行保存证据公证等），核实越秀分局提交的作出具体行政行为的证据材料，进而作出维持原具体行政行为的复议决定，未违反上述规定，不存在程序违法的情形。综上所述，答辩人不是适格的被告，答辩人作出的上述复议决定，事实清楚、证据确凿、适用法律法规规章正确、符合法定程序，请法院驳回原告诉讼请求。
第三人美国强生公司述称：美国强生公司分别于1992年、2001年注册了"采乐"商标，核准注册的商品为国际商品分类第5类的"人用局部抗菌剂"等，依据中国《商标法》的有关规定，美国强生公司对上述商标依法享有商标专用权，并受中国法律的保护。此外，美国强生公司分别于2000年、2007年注册了"达克宁"以及"金达克宁"商标，核准注册的商品为国际商品分类第5类的"人用局部抗菌剂"等，并于2004年11月12日被国家工商行政管理局认定为"驰名商标"。西安杨森公司是美国强生公司控股的中外合资企业，由该公司生产销售治疗头皮脂溢性皮炎和头皮康疹的"酮康唑洗剂"产品以及适用于治疗体癣、股癣、手癣、足癣、花斑癣的"达克宁"产品。该些产品在全国各地均有销售，在中国市场上具有很高的知名度。原告广州市采乐化妆品有限公司于2002年7月9日经广州市工商局核准登记设立。原告的法定代表人张飒、以及刘某分别于2002年、2004年以及2006年向中国商标局提出"酮康采乐"的商标申请，申请核准的商品为国际商品/服务分类上的第3类的化妆品、洗面奶等；以及2000年向中国商标局提出"达克净"的商标申请，申请核准的商品为国际商品/服务分类上的第3类的洗手膏、清洁制剂等。"酮康唑洗剂"为药品通用名称，"采乐"为商品的商标，二者在商品以及包装上同时使用，"酮康唑"则为抗真菌药名。因此广州市采乐化妆品有限公司的"酮康采乐"自2002年申请该商标时，就存在恶意，试图利用"采乐"、"酮康唑洗剂"产品的良好声誉，以期达到其混淆产品的功能、用途以及来源的目的。由全国各地的工商局对原告的"酮康采乐"产品的处罚决定也证实了这一点；并且各工商局也认定原告的"酮康采乐"产品对美国强生公司的"采乐"商标构成商标侵权。原告的"酮康采乐"产品及包装上，突出使用"有头屑，就退款"，"药妆去屑"，"酮康浓度"，"中药浓度"，"针对严重头屑人士特制"、"红十字标识"、"广州采乐"等，这些均是在突出及强调其"酮康采乐"产品的药品属性。而且（2011）京长安内经证字第19267号公证书所封存的录音资料中，原告的销售经理也承认"酮康采乐"产品的药品属性以及该产品在药店销售的事实。就普通消费者而言，当其看到"酮康浓度"时，其一般会理解为"含有酮康唑的浓度"；当其看到"酮康采乐"时，其会理解为"含有酮康唑的采乐"；当其看到"广州采乐"时，其会理解为"在广州的采乐"。同样构成侵权的"金达克净"脚气膏药也由原告出品。此外，原告的"酮康采乐"洗发剂产品因包装上注有"二次根除头屑，我敢发誓，有头屑，就退款，本品可100%除头屑"于2005年被临湘市工商行政管理局认定为利用广告对产品质量作引人误解的虚假宣传。综合上述意见及证据，原告的行为完全符合国家工商行政管理局的《企业名称登记管理规定》第9条、《企业名称登记管理规定实施办法》第41条以及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》工商标字[1999]第81号中关于企业名称和商标混淆的规定，美国强生公司同意市工商局作出的穗工商复字(2010)第10号《行政复议决定书》，请求法院对该决定书予以维持，并驳回原告的诉讼请求。

2、一审事实和证据
广州市天河区人民法院经公开审理查明：经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局(以下简称"国家商标局")核准，美国强生公司于1993年1月30日注册了第627498 号"采樂"商标、第627499号"TRIATOP"商标，核定使用商品类别均为第5类"人用局部抗菌剂"。2001年3月21日、10月28日，美国强生公司经国家商标局核准另注册了第1541897号、第1656550号"采乐"商标，核定使用商标类别同上。上述商标至今尚在注册有效期。其中，第627498 号"采樂"商标曾被国家工商行政管理局商标评审委员会(以下简称"商评委")《关于第1214187号"采乐CAILE"商标争议裁定书》(商评字[2005]第1801号)和北京市第一中级人民法院(2005)一中行初字第793号行政判决书、北京市高级人民法院(2007)高行终字第404号行政判决书认定为驰名商标，上述行政判决、商标争议裁定已于2009年10月22日被最高人民法院作出的(2008)行提字第2号行政判决撤销。
西安杨森公司系美国强生公司控股的中外合资经营企业，该司于1994年7月开始生产销售治疗头皮脂溢性皮炎和头皮康疹的"酮康唑洗剂"产品。该司2000年以前的报纸广告宣传显示，该产品的瓶贴及外包装盒上，实际使用的商标有两个，一个是英文"TRIATOP"商标，字体较大并置于明显位置，另一个是"采乐2%及图"图文组合商标。国家商标局在2000年3月3日给陕西省工商局的批复中，认为西安杨森公司使用"采乐2%及图"图文组合商标的行为属于1993年商标法第三十条第(一)项规定的"自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的"违法使用行为。西安杨森公司的广告宣传文字强调，头皮屑是由真菌感染引起、药物去头屑更有效，强调"2%的药物浓度能更好地保证治疗的效果与安全性"，并注明"请按医生处方使用和购买"、"只在医院、药店有售"。美国强生公司向越秀分局提出申请时作为附件提交的"酮康唑洗剂"产品图片显示，该产品的瓶贴及外包装盒上，使用了"采乐"商标。
采乐公司于2002年7月29日经市工商局核准登记，注册资本人民币50万元，股东为张飒、刘某，经营范围为销售化妆品。采乐公司在其经营的"酮康采乐"网站(地址http://www.gztkcl.com/index.asp)的"公司简介"中，宣称其"是一家集化妆品研发、生产与销售于一体的实业公司，......其经营的'酮康采乐'品牌长期专注于药妆去屑领域，......以解决头屑头痒问题为目标的'酮康采乐'药妆去屑系列产品成为同类产品的领导品牌"；该网站展示了"酮康采乐"的"中药冰爽"、"胶原蛋白"、"酮康浓度"等六种系列产品，产品包装使用了较大字体的"酮康采乐"、"广州采乐"等字样。
采乐公司法定代表人张飒曾于2002年6月21日向国家商标局申请在洗发剂、洗面奶等核定使用商品上注册"酮康采乐"商标(申请号3217995)，该商标已被裁定无效。2004年6月9日、2006年10月12日，采乐公司股东刘某先后向国家商标局申请在洗发剂、洗面奶等核定使用商品上注册"酮康采乐"商标(申请号4110388、5654957)，其中5654957号商标已被裁定无效，4110388号商标尚在异议复审中。
2009年10月14日，美国强生公司向越秀分局提交申请，认为该司系"采乐"商标(注册号分别为1656550、1541897和627498)的注册人，采乐公司擅自使用其驰名商标"采乐"作为企业名称登记使用至今，严重侵犯其注册商标权益，构成商标侵权，要求变更采乐公司企业名称。越秀分局受理后于2010年3月4日作出穗工商越分注责字[2010]1号《责令变更企业名称通知书》，认定内容如下：一、美国强生公司分别于1993年、2001年经国家商标局核准在中国注册了"采樂"、"采乐"商标，采乐公司则是2002年7月在广州注册成立。根据法律保护在先权利原则，采乐公司"采乐"这一企业名称的注册时间明显晚于"采樂"、"采乐"商标的注册时间，而且在美国强生公司"采樂"商标被认定为驰名商标后，采乐公司继续将该商标作为企业名称使用；二、采乐公司在法律关系上与美国强生公司无任何从属或者投资关系，也未经美国强生公司的委托、授权或者许可，所从事的行业有特定的关联。采乐公司销售的洗发香波为日常洗涤用品，而"采樂"商标用于医用洗剂，二者均为洗涤类商品，"采樂"商标长期使用于专门用于杀灭有害真菌的酮康唑洗剂商品，该洗剂的主要功能是"药物治疗头屑"；而在洗发香波市场，"去屑"为这类商品常见的宣传功能之一。二者在性质、功能上具有特定关联，消费对象亦存在相同的可能性；三、采乐公司使用的"采乐"作为自身企业名称的字号，与驰名商标"采樂"的差异仅为"乐"字的简繁体区别，这一差别不会使相关公众对二者的文字组成、读音或者含义的理解产生差异。而字号作为企业名称中的核心部分是用于区别于其他企业及其服务的标志，采乐公司行为足以引起相关公众误认为其产品与服务和美国强生公司存在某种相关或关联关系。采乐公司将他人驰名商标注册为企业名称使用，构成商标侵权行为。越秀分局认为，采乐公司"将他人的驰名商标注册为企业名称使用至今，造成相关公众的误解，不仅损害了消费者的知情权，也损害了美国强生公司的合法权益，对美国强生公司的名誉造成损害和不良影响，扰乱社会经济秩序"，遂依据《企业名称登记管理规定》第九条第(二)项、《企业名称登记管理实施办法》第四十一条之规定，责令采乐公司办理名称变更事项，删除"采乐"字号，变更的企业名称中不得含有"采乐"或者近似字样。
采乐公司不服上述《责令变更企业名称通知书》，于2010年4月29日向市工商局申请行政复议，复议申请提出了以下事实和理由：一是最高人民法院判决撤销了北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院一、二审判决，以及商评委的商标争议裁定书，美国强生公司"采乐"商标并非驰名商标，因此越秀分局将"采乐"商标作为驰名商标予以跨类别保护并责令采乐公司变更企业名称决定是错误的；二是美国强生公司作为证据提交的相关处罚决定书系2005年作出，晚于采乐公司企业名称注册时间，且与本案无关，因此越秀分局认定采乐公司企业名称构成商标侵权缺乏依据；三是美国强生公司"采乐"商标核准使用商品是第5类的"人用局部抗菌剂"，其产品只在医院、零售药店销售，而采乐公司的洗发水产品属于第3类化妆品、洗发香波等，在超市、百货商场的化妆品区域销售，二者的销售渠道、消费人群有明显区别，不会误导公众；四是根据最高人民法院上述判决，美国强生公司与佛山市圣芳公司的"采乐"商标，由于生产领域不同且面向的市场不同，可以在不同领域和不相关市场上由不同经营主体所使用，各主体之间不构成侵权。采乐公司的企业名称与美国强生公司的"采乐"商标，没有造成市场混淆，可以在各自相关市场使用，不构成侵权；五是根据《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第七条的规定，美国强生公司提出异议已逾五年。采乐公司名称在使用期间，没有消费者对此与美国强生公司产品之间产生混淆和误认，采乐公司生产的洗发香波等产品经过多年的广告宣传和精心经营已在相关市场拥有一定知名度，并非依靠美国强生公司"采乐"商标的市场影响力所获得；六是采乐公司等中国企业在金融危机期间为经济繁荣和稳定作出了贡献，美国强生公司故意隐瞒关键证据，对其"采乐"驰名商标被撤销一事只字不提，利用其熟悉的知识产权规则，扩大解释，实现其打击、排挤中国企业的目的，这是中国法律所不允许的。综上，请求市工商局依法撤销越秀分局作出的《责令变更企业名称通知书》，保障采乐公司合法行使企业名称权。越秀分局则辩称其作出的具体行政行为合法，请求复议机关予以维持。
行政复议期间，市工商局根据《行政复议法实施条例》第三十三条规定于2010年6月30日召开了听证会，采乐公司、越秀分局、美国强生公司的委托代理人均参加了听证。美国强生公司在听证会上提交了采乐洗剂的1994年部分销售发票、1994年广东省内销售发票、1995年报纸广告发票及广告样本、1994年电视广告播出证明，采乐洗剂广告监测数据，以及美国强生公司相关商标作为驰名商标受保护的纪录等证据，采乐公司已对此发表意见。美国强生公司另在听证会后补充提交了西安杨森公司采乐洗剂产品 1994年至2009年广告费和销售收入审计报告共五份，并提交原件核对，市工商局未就该证据另组织质证。本案审理过程中，市工商局提交了上述审计报告原件，采乐公司对该证据的真实性予以确认，但认为仅凭审计报告并不能证明"采乐"商标的知名度。
本案审理过程中，美国强生公司另提交以下证据：一、（2010）京长安内经证字第2024号公证书原件，欲证明原告制造、许诺销售"酮康采乐"侵权产品；二、（2011）京长安内经证字第18009号公证书以及封存的"酮康采乐"样品、发票、宣传册，（2011）京长安内经证字第19267号公证书及封存的录音资料，均为原件或实物，欲证明北京市平谷镇新平东路天马天超市销售的"酮康采乐"洗发剂系列产品由采乐公司制造以及采乐公司产品的销售渠道；三、（2011）京长安内经证字第18022号公证书、（2011）京长安内经证字第18024号公证书，均为原件，欲证明采乐公司通过淘宝网、阿里巴巴网许诺销售"酮康采乐" 洗发剂等产品；四、第3217995号"酮康采乐"商标、第4110388号"酮康采乐" 商标、第5654957号"酮康采乐"商标、第1628337号"逹克净" 商标，均为打印件，欲证明采乐公司股东申请的商标与美国强生公司相似；五、南工商案字（2005）第121、122号处罚决定书，明工商检处字2006第026号处罚决定书，赣县工商字[2006]第1、2、6号处罚决定书，古工商处[2006]1号处罚决定书、临工商案处字（2005）第91号处罚决定书、太工商处[2006]390号处罚决定书，均为复印件，欲证明采乐公司自成立之日起就从事针对美国强生公司的侵权行为；六、"采乐"酮康唑洗剂相关质量证书及药品再注册批件，均为原件，欲证明美国强生公司"采乐"商标的使用情况；七、《中华人民共和国药典》中对"酮康唑"的解释内容，为原件，欲证明酮康唑系药物名称。采乐公司对上述证据一、二、三、四的真实性无异议，但否认该取证购买产品系该司产品，称该司在北京地区没有销售，未在淘宝网开设店铺，其产品亦未直接通过网络销售；对证据五的真实性有异议，理由是美国强生公司未提供原件核对，并认为处罚结果与本案不具关联性；对证据六、七的真实性无异议，但认为不是被诉具体行政行为的依据。
另，法院审理过程中，美国强生公司曾提出管辖异议，认为市工商局作出的行政复议决定未改变原具体行政行为所认定的主要事实和依据，且本案涉及"采乐"商标是否构成驰名的事实认定，故本案应由广州市中级人民法院管辖。本院已于2011年2月28日裁定驳回美国强生公司的管辖权异议，美国强生公司不服提起上诉，广州市中级人民法院已于2011年9月5日裁定驳回上诉，维持原裁定。

3、一审判案理由
天河法院经审理认为：本院处理美国强生公司管辖异议的行政裁定已经广州市中级人民法院终审维持，上述生效裁定已认定市工商局作出的行政复议决定改变了越秀分局原具体行政行为所认定的主要事实，故采乐公司不服行政复议决定提起行政诉讼，列市工商局为被告，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款之规定，市工商局辩称其不是本案适格被告并无依据，本院对此不予采纳。
关于采乐公司所称市工商局作出行政复议决定的主要证据未经质证、复议程序违法的问题。《中华人民共和国行政复议法》第二十二条规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条、第三十四条第一款规定，行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理；行政复议人员向有关组织和人员调查取证时，可以查阅、复制、调取有关文件和资料，向有关人员进行询问。经查，行政复议期间召开听证会后，美国强生公司补充提交了西安杨森公司采乐洗剂产品广告费和销售收入审计报告，该补充证据亦用来证明"采乐"商标的宣传和使用情况，系美国强生公司之前提交的"采乐"商标知名度证据的补充，市工商局仅核对原件，未就该补充证据组织质证，属程序瑕疵，并未违反上述法律、法规规定，故采乐公司所称复议程序违法的主张依法不能成立。
本案涉及美国强生公司"采樂"、"采乐"商标与采乐公司企业名称的权利冲突问题。《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第七条规定，处理商标与企业名称混淆的案件，应当符合下列条件：（一）商标与企业名称产生混淆，损害在先权利人的合法权益；（二）商标已注册和企业名称已登记；（三）自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求（含已提出请求但尚未处理的），但恶意注册或者恶意登记的不受此限。越秀分局所作原具体行政行为因美国强生公司申请而作出，而采乐公司企业名称于2002年登记，至美国强生公司向越秀分局提出请求，期间已过七年。美国强生公司称采乐公司自成立之日起就从事针对美国强生公司的侵权行为，补充提交了各地工商行政管理部门行政处罚决定书。上述证据，提交的证据形式为复印件，在无原件核对亦无相关生效证明出示的情况下，真实性、合法性难以认定；从内容上看，仅有部分行政处罚决定书将采乐公司列为当事人，而处罚决定作出时间均在2005年至2006年期间。即使上述行政处罚决定书真实、合法，亦不足以证实美国强生公司所称采乐公司自登记之日起即从事侵权行为的主张。综上，现有证据并不足以证明采乐公司企业名称系恶意登记，故美国强生公司迟至2009年才提出请求，已超过五年的时限，该争议已不符合工商行政管理部门处理商标与企业名称混淆案件的条件，市工商局在行政复议决定中认为越秀分局作出原具体行政行为不存在超出处理时限缺乏依据，属于适用法律法规错误。
即使美国强生公司的申请不存在超出处理时限情形，市工商局在行政复议决定中以采乐公司在其"酮康采乐"洗发系列产品包装上突出使用"广州采乐"字样足以造成相关公众将采乐公司与美国强生公司之间的关系、商品、服务来源等产生混淆为由，认定采乐公司企业名称为不适宜企业名称也没有足够的证据。根据查明的事实，美国强生公司的 "采樂"、"采乐"商标核定使用商品类别均为第5类"人用局部抗菌剂"，其享有的注册商标专用权应以"人用局部抗菌剂"为限，在洗发水等日化用品上并不享有任何商标权利。"采樂"商标虽然曾被认定为驰名商标，但据以认定驰名商标的相关行政判决、商标争议裁定已被依法撤销，故"采樂"商标不应适用驰名商标的相关保护原则。采乐公司生产、销售并在其经营的"酮康采乐"网站上宣传的"酮康采乐"洗发水产品属于普通洗发水，与"采樂"、"采乐"商标核定使用商品分属不同类别。虽然采乐公司在该洗发水产品上突出使用了与美国强生公司上述商标相同或近似的"采乐"文字，但"采樂"、"采乐"商标的实际使用人西安杨森公司生产的采乐酮康唑洗剂属于药品，该药品仅在医院、药店销售，与普通洗发水在产品性质、生产和销售渠道等方面有明确的区别，美国强生公司补充提交的证据不足以证明两者生产和销售渠道类似，采乐公司的洗发水产品不可能进入医药流通领域，消费者可以自行辨别，并不足以引起相关公众对采乐公司和美国强生公司的误认或者误解。市工商局以两者足以产生混淆为由认定采乐公司企业名称为不适宜企业名称，证据不足。
综上所述，美国强生公司提出的请求已过处理时限，市工商局认定采乐公司企业名称为不适宜企业名称的证据不足，市工商局所作出的行政复议决定所认定事实和适用法律、法规均存在错误，应予撤销并重新作出行政复议决定。

4、一审定案结论
广州市天河区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十三条第二款之规定，判决如下:
一、撤销被告广州市工商行政管理局穗工商复字[2010]第10号行政复议决定；
二、责令被告广州市工商行政管理局于本判决发生法律效力之日起六十日内重新作出行政复议决定。
本案受理费50元，由被告广州市工商行政管理局负担。

宣判后，被告不服一审判决，向广州市中级人民法院提出上诉。其在上诉状中称：一、穗工商复字【2010】的第10号复议决定认定采乐公司企业名称属于不适宜的企业名称并予以纠正，符合《企业名称登记管理规定》第九条"企业名称不得含有下列内容和文字：......（三）可能对公众造成欺骗或误解......"以及《企业名称登记管理实施办法》第四十一条"已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认为不适宜的企业名称予以纠正"的规定，并无不当。二、一审判决撤销市工商局作出的穗工商【2011】10号复议决定，于法无据。（一）越秀分局作出撤销采乐公司企业的依据是工商行政管理总局规章《企业名称登记管理规定》第九条第（三）项及《企业名称登记管理实施办法》第四十一条的规定，而非国家工商总局规范性文件《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，一审法院以国家工商总局有关时效规定的规范性文件为依据，认定越秀分局适用国家工商总局规章作出的行政行为以及市工商局的复议决定适用法律错误，不符合法律法规规定。（二）市工商局鉴于采乐公司利用"采乐"企业字号，在网页上突出宣传其经营的"酮康采乐"长期专注于药妆去屑领域，适用于顽固头屑头痒，以及"药妆去屑+专业品牌"，并在其出品的"酮康采乐"洗发系列产品包装上突出使用"广州采乐"字样等情况，认定采乐公司的企业名称在使用中可能会使不了解两公司产品类别的普通消费者，对美国强生公司与采乐公司之间的关系产生误解，无法分清两才之间的关系，属于不适宜的企业名称予以纠正，符合《企业名称登记管理规定》第九条第（三）项及《企业名称登记管理实施办法》第四十一条的规定，并无不当。综上所述，请求二审法院判决撤销原审判决。

被上诉人广州采乐化妆品有限公司答辩称：一、采乐公司企业经依法核准使用，受法律保护。美国强生公司的"采乐"商标并非驰名商标，在化妆品领域没有在先合法权益，采乐公司使用"采乐"作为企业名称没有侵害"采乐"商标的合法权益。二、采乐公司的企业名称在使用中没有造成消费者混淆、误认。因采乐公司与使用"采乐"商标的新产品属性与销售渠道有明显区别，不可能引起混淆和误认。三、美国强生公司提出变更企业名称申请超过法定期限。《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》虽然是规范性文件，但是解决商标与企业名称冲突的规定，应当优先于《企业名称登记管理规定》，一审法院适用上述规范性文件的时效规定适用法律正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。