（一） 首部

1. 判决书字号
一审判决书：广东省佛山市中级人民法院（2012）佛中法刑二初字第10号判决书。
二审判决书：广东省高级人民法院（2012）粤高法刑二终字第182号判决书。

2. 案由：挪用公款案。

3. 诉讼双方
公诉机关：广东省佛山市人民检察院。代理检察员王瑜、秦梁。
被告人（上诉人）：郑某，男，1965年4月4日出生于广东省廉江县，汉族，文化程度研究生，原系广东省佛山市禅城区委常委、禅城区祖庙街道党工委书记。因本案于2011年10月31日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。
一审辩护人：肖文齐，广东粤通律师事务所律师。
二审辩护人：文超，广东南方福瑞德律师事务所律师；
徐东剑，广东国龙律师事务所律师。

4. 审级：二审。

5. 审判机关和审判组织
一审法院：广东省佛山市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长李静；代理审判员：古加锦、彭世宇。
二审法院：广东省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长王晓文；代理审判员：梁美、邓敏波。

6. 审结时间：
一审审结时间：2012年7月25日。
二审审结时间：2012年12月13日。

（二） 一审情况

1.一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
2011年5月，时任佛山市禅城区祖庙街道党工委书记兼佛山名镇功能区管委会（以下简称管委会）主任的被告人郑某与沿海地产投资（中国）有限公司（以下简称沿海公司）佛山分公司的总经理刘某某（另案处理）合谋，决定将沿海公司与管委会下辖的佛山古镇文化发展有限公司（以下简称古镇公司）共管账户中专项用于征地、动迁、安置等工作的1亿元人民币资金挪作他用，谋取非法利益。2011年5月13日，被告人郑某利用其管委会主任的职权，帮助刘某某将上述1亿元资金划入广东南湖国际旅行社有限责任公司（以下简称南湖国旅）的账户上。其中，6000万元供南湖国旅进行营利活动，由南湖国旅支付给郑某八个月共计人民币300万元的利息；3000万元由刘某某个人使用；1000万元预留给刘某某使用。
关于公诉机关指控郑某受贿的事实本文从略。
（2）被告辩称
对于指控其犯挪用公款罪，涉案款项1亿元是沿海公司的，不属公款，其行为不构成挪用公款罪。
郑某辩护人提出：对于指控的挪用公款罪，涉案款项1亿元不是公款，被告人郑某的行为也不符合挪用公款罪中的"挪用公款归个人使用"的客观特征，其行为不构成挪用公款罪，且既然已经指控其第三宗受贿事实，该宗受贿事实与挪用公款罪不应重复评价而对其数罪并罚。

2.一审事实和证据
广东省佛山市中级人民法院经公开审理查明：
2011年3月，佛山名镇功能区管委会（以下简称管委会，是由佛山市禅城区委、区政府为推进佛山名镇项目而成立的管理机构）与沿海地产投资（中国）有限公司（以下简称沿海公司，是外国法人独资的有限责任公司）签订佛山名镇"三旧改造"及安置房建设项目合作协议，其中约定由沿海公司预付3亿元人民币用于项目用地范围内的征地动迁安置等工作，该款支付至双方共同设立的银行共管账户由双方共管。随后，沿海公司于同年3月28日向设立于佛山古镇文化发展有限公司（以下简称古镇公司，是佛山市禅城区祖庙街道办事处的下属企业，其性质是国有企业）的双方共管账户汇入3亿元。同年5月，时任佛山市禅城区祖庙街道党工委书记兼管委会主任的被告人郑某与时任沿海公司佛山分公司总经理的刘某某（另案处理）合谋，决定将上述共管账户中专项用于征地动迁安置等工作的1亿元人民币资金挪作他用，谋取非法利益。同年5月9日，由管委会向沿海公司出具《资金调拨通知》及《承诺函》，沿海公司向管委会出具《资金调动函》（事后补充），意将1亿元资金解除共管，汇入广东南湖国际旅行社有限责任公司（以下简称南湖国旅，其性质是有限责任公司）账上。同年5月13日，管委会向古镇公司发出《关于资金调拨的通知》，写明共管账户中的1亿元提前解除共管，调入双方确认的南湖国旅账户。同日，该1亿元从共管账户划入南湖国旅账户。其中，6000万元供南湖国旅进行营利活动，由南湖国旅按年利率15%支付利息给郑某；3000万元由刘某某用于个人营利活动，其中2000万元于同年5月20日汇入刘某某的公司、1000万元于同年8月3日汇入刘某某的公司；1000万元预留给刘某某用于个人营利活动。案发后，侦查机关从南湖国旅账户上扣押了赃款人民币7000万元，从刘某某的公司账户上扣押了赃款人民币25789793.68元。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人郑某的供述及其辨认笔录。证明郑某2011年找来沿海集团到祖庙投资，由沿海集团先拿出3亿元的资金，由佛山名镇功能区管委会与沿海集团共管，专项用于佛山名镇项目的动迁、安置。当时这3亿元是以古镇公司的名义存到银行账户，但将来必须由名镇功能区管委会专项用于相关"三旧改造"项目的动迁、安置工作。2011年郑某提出共管资金利息太低，让沿海集团投资部经理刘某某去劝沿海公司老总江某同意将其中的1亿元提前解除共管由其划给南湖国旅,并承诺将其中2000万元划给刘某某个人使用。郑某同时与南湖国旅老总赵某谈妥划给南湖国旅8000万元，使用期限8个月，总数300万元的利息。后江某基本同意提前解除1亿元共管资金，但要求管委会承诺这1亿元的用途是专用于佛山名镇"三旧改造"、安置房建设的动迁安置及土地整合工作并确定的监管责任，另外将来如果协议终止或解除，名镇管委会必须将这1亿元还给沿海集团。江某答应后，郑某就让刘某某按照江某的要求起草了一份承诺函和一份资金调拨通知，并要求陈某某等相关责任人员按照程序签署了这份文件，最后由其审批并交给刘某某。后郑某又要求佛山古镇文化发展有限公司的总经理邱某某出具一份撤回给沿海集团承诺函的请示，审批后交给刘某某要他追回之前的承诺函和资金调拨通知，并要求刘某某另外起草一份不含有承诺函的资金调拨通知，在新的资金调拨通知中没有明确名镇管委会的监管责任。江某最后也同意了，并出具了一份资金调拨函，同意将3亿元共管资金中的1亿元提前解除共管并划入南湖国旅的账户上，但郑某记不清刘某某有没有将之前的承诺函和最初的资金划拨通知追回来。最后这1亿元按照郑某的要求提前解除了共管，并于2011年5月中旬划到南湖国旅的账户上， 2011年7月，佛山名镇管委会副主任陈某某被纪检部门调查以后，郑某因为担心挪用这1亿元的共管资金被发现，就要求刘某某草拟一份假的佛山名镇管委会、沿海公司与南湖国旅关于佛山名镇"三旧改造"的合作协议，事实上管委会、沿海公司与南湖国旅之间没有任何合作项目，但直到郑某被调查，刘某某也没有将协议写好。
2、同案人刘某某的供述及其辨认笔录。同案人刘某某关于沿海公司与佛山禅城区祖庙街道合作的过程、与佛山古镇公司签订拆迁协议的供述内容和被告人郑某的供述基本一致。
3、证人陈某某（佛山市禅城区祖庙街道党工委副书记、办事处主任）的证言及其辨认笔录。证人陈某某关于沿海公司与佛山禅城区祖庙街道合作的过程、与佛山古镇公司签订拆迁协议的证言内容与被告人郑某、同案人刘某某的供述基本一致。
4、证人邱某某（原佛山市古镇文化发展公司总经理）的证言及其辨认笔录。证明涉案1亿资金解除共管的过程。
5、证人江某（沿海国际控股有限公司董事长）的证言及其辨认笔录。证人江某关于其沿海公司与佛山市禅城区祖庙街道合作开发佛山名镇项目的合作过程的证言内容与被告人郑某、同案人刘某某的供述、证人陈某某的证言基本一致。
6、证人赵某（广东省南湖国旅有限责任公司董事长）的证言及其辨认笔录。证人赵某关于1亿元资金划拨到南湖国旅账上及从南湖国旅账上划3000万元给刘某某个人公司的划拨过程的证言与同案人刘某某的供述基本一致。
7、证人何某（深圳翔仕通投资基金管理有限公司会计）的证言。称：广州南湖国旅一共分10笔划了2000万元到哲朗泰公司的账户，刘某某说这是南湖国旅的投资款。这2000万元中划了600万元到翔仕通公司的账户，这600万元中有150万元通过翔仕通公司的账上划给了中国人民大学，有60万元转给了钟某。
8、书证：（1）由佛山名镇功能区建设总指挥部出具的说明。证实佛山名镇项目推进过程中曾对工作机构名称的调整过程。（2）管委会的财务审批制度、佛山古镇文化发展有限公司支出审批办法（试行）、祖庙街道党政领导班子联席会议纪要。证实管委会及其内设部门的业务费、拆迁补偿款等的审批程序，规定副总指挥拥有的审批权；建设总指挥部拥有古镇公司的财务最终审批权。根据建设总指挥成立的时间（2011年7月15日）是在郑某挪用公款（2011年5月13日）之后，因此，在总指挥部成立之前，拥有财务最终审批权的是分管领导，即管委会主任，这正好与证人邱某某、陈某某的证言及被告人郑某的供述相互印证。（3）关于佛山古镇公司的创建资料:①佛山市禅城区盛创资产管理公司及盛佳物业管理公司的成立资料。证实盛创资产管理公司及盛佳物业管理公司是由祖庙街道成立的、由祖庙街道行政服务中心作为出资人，两个公司隶属于祖庙街道公资办。②佛山市骐昌资产经营管理有限公司成立资料。证实骐昌公司是由祖庙街道成立的、用于管理盛创资产经营公司及其他企业，下辖宏昌公司和盛佳物业管理有限公司两个公司。③关于佛山古镇文化发展有限公司的成立资料。证实佛山古镇文化发展有限公司由祖庙街道决定成立，由骐昌公司和盛佳公司按比例出资，再将40%股权转让给区政府。上述材料证实佛山古镇公司是祖庙街道的下属企业，其性质是国有企业。（4）广东省南湖国旅有限责任公司的企业登记资料及营业执照。证实南湖国旅成立于1989年，其性质为有限责任公司，法定代表人为赵某，股东之一是郑某2，经营范围是入境旅游、出境旅游等。（5）沿海公司的企业资料。证实沿海公司为外国法人独资的有限责任公司，江某为董事长。（6）广州市哲朗泰投资顾问有限公司的企业注册资料。证实哲朗泰公司的法定代表人是刘某某，该公司是有限责任公司，该公司成立于2010年7月6日，股东是刘某某和邱某（刘某某妻子）。（7）深圳翔仕通投资基金管理有限公司的企业法人营业执照、该公司任免执行董事的决议、总经理任命书、法定代表人信息等。证实刘某某是该公司的法定代表人，该公司成立于2011年1月12日。

3.一审判案理由
广东省佛山市中级人民法院经审理认为：被告人郑某伙同公司工作人员，利用职务上的便利，挪用公司资金人民币1亿元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。

4.一审定案结论
广东省佛山市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第九十三条的规定，作出如下判决：
(1)被告人郑某犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年。
(2)暂扣在案的广东南湖国际旅行社有限责任公司人民币7000万元，冻结在案的广州市哲朗泰投资顾问有限公司的资金账户中的人民币3050661.83元，冻结在案的深圳翔仕通基金管理有限公司的资金账户中的人民币22739131.85元，均由暂扣单位广东省佛山市人民检察院退赔给沿海地产投资（中国）有限公司。

（三）二审诉辩主张

上诉人郑某上诉称：从共管账户划付1亿元资金到南湖国旅公司是刘某某一人操作，其没参与合谋，没从中牟取个人利益，其在侦查阶段的供述是办案人员编造后让其签名确认的。

（四）二审事实和证据
广东省高级人民法院经审理确认了一审法院认定的事实和证据。另查明，郑某提议并与刘某某合谋将上述共管账户中的1亿元资金解除共管挪至他处，两人并约定了事后各自控制使用的数额。之后，刘某某按郑某的安排，向沿海公司董事长江某谎称禅城区政府可能要将上述共管资金全部用于佛山名镇项目之外的其他用途，建议先将其中的1亿元资金解除共管并转存至其他地方。江某表示同意但要求管委会承诺仍然承担对1亿元资金的监管责任并保证专款专用。郑某遂利用职务之便，一方面于同年5月9日通过管委会发函给沿海公司，承诺管委会在提前解除共管后仍承担对该1亿元资金的监管责任，保证该1亿元资金仍专用于佛山名镇项目的约定用途并按月向沿海公司告知资金用途、去向，还保证在双方协议终止或解除的情况下将1亿元资金返还给沿海公司；另一方面则通过管委会发函指令古镇公司于同年5月13日从共管账户中汇付1亿元至南湖国旅公司的账户上。南湖国旅公司收到上述资金后，于同年5月和8月先后转付3000万元给刘某某，刘某某将其中160万元用于向郑某行贿，余款则用于其个人开办公司的经营活动；另7000万元则由南湖国旅公司用于经营活动并约定向郑某个人支付利息。
2011年8月，沿海公司向管委会补发一份《资金调动函》，要求管委会将共管账户内的1亿元资金解除共管后调入南湖国旅公司账户并倒签日期为2011年5月12日。
案发后，侦查机关查扣了南湖国旅公司涉案资金7000万元，冻结刘某某实际控制的广州市哲朗泰投资顾问有限公司（以下简称哲朗泰公司）和深圳市翔仕通投资基金管理有限公司（以下简称翔仕通公司）账户上的涉案资金计25789793.68元。

（五）二审判案理由
广东省高级人民法院经审理认为：关于上诉人郑某是否参与挪用一亿元涉案资金的问题。经查，原判认定郑某伙同刘某某密谋并挪用一亿元管委会（古镇公司）与沿海公司共管资金归个人使用的事实，不仅有郑某与刘某某归案后供认不讳的多次供述予以证实，而且有证人陈某某（祖庙街道办原主任）、邱某某（古镇公司原总经理）、江某（沿海公司董事长）、赵某（南湖国旅公司董事长）、何某（哲朗泰公司和翔仕通公司会计）的证言及《承诺函》、《资金调拨通知》等多份相关书证予以佐证，在案证据相互印证并足以形成完整的证据链条。因此，郑某上诉否认其伙同刘某某挪用一亿元涉案资金理由不成立，不予采纳。
关于上诉人郑某伙同他人挪用1亿元涉案资金的行为定性问题。经查，原判认定郑某伙同刘某某挪用1亿元涉案资金的行为构成挪用资金罪而非原公诉机关指控的挪用公款罪，其理由在于认定陈某某等管委会负责人在郑某的提议下与代表沿海公司的刘某某召开协调会并确定该1亿元划入南湖国旅公司后管委会不再承担监管责任的事实，并据此认为该1亿元资金因此而由共管资金（公款）变更为沿海公司的私人款项，又因刘某某未经沿海公司同意而擅自伙同郑某挪归个人使用，故郑、刘两人的行为均构成挪用资金罪。但是，其一，该协调会的召开只有刘某某和陈某某的证言证实且只有刘某某指证该协调会系郑某安排召开，而郑某归案后一直未提及协调会的情况，二审时更明确否认其提议召开协调会且声称不知存在协调会的事情，邱某某的在案证言没有提及协调会的情况，许雪蘅则没有证言在案，因此，在该协调会没有形成会议纪要亦没有书面记录的情况下，现有证据尚不足以认定该协调会的存在、会议的内容尤其系郑某提议召开。其二，在沿海公司按双方约定将3亿元汇付至古镇公司开立的银行共管账户之后，该资金便处于管委会的管理和控制之中而应认定为公共财产，且系有专项用途的公款，而郑某与刘某某为牟取私利而分工合作，刘某某利用虚构事实欺骗沿海公司董事长江某，郑某则利用职权胁迫管委会和古镇公司相关人员，最终实现擅自使用1亿元涉案资金的目的；而即使该协调会确实存在，该协调会不仅内容完全没有得到落实，而且客观上反而为郑某与刘某某挪用涉案资金提供了便利和帮助。综上，郑某伙同刘某某挪用1亿元涉案资金的行为应构成挪用公款罪而非挪用资金罪，原判定罪有误，应予纠正。
综上所述，上诉人郑某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，其行为已构成受贿罪。郑某还利用职务上的便利，伙同他人挪用巨额公款归个人使用，进行营利活动，其行为又已构成挪用公款罪。挪用公款数额巨大不退还。郑某一人犯数罪，依法应予数罪并罚。

（六）二审定案结论
广东省高级人民法院认为：郑某伙同他人挪用的公款案发后绝大部分已被追回，对其所犯挪用公款罪可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，唯部分定罪不准，适用法律有误，对涉案财物处理不当，均应予纠正。郑某上诉否认其犯受贿罪和挪用公款罪理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项及第二款、第六十九条、第六十七条第三款、第四十八条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：
1.撤销广东省佛山市中级人民法院（2012）佛中法刑二初字第10号刑事判决；
2.上诉人郑某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；
3.暂扣在案的南湖国旅公司退还的7000万元，冻结在案的哲朗泰公司名下账户资金3050661．83元，冻结在案的翔仕通公司名下账户资金22739131．85元，均退还给佛山古镇文化发展有限公司；
4.暂扣在案的南湖国旅公司退缴的800万元、钟某退缴的220万元及陈明退缴的356395．39元，冻结在案的袁丽名下账户资金60万元，暂扣在案的涉案石头工艺品及首饰一批（详见上列佛山市人民检察院扣押物品清单），查扣在案的唐某某名下成都市武侯区鹭岛路X房、成都市武侯区鹭岛路X号车库以及车牌号川AV7XXX的奥迪汽车一辆，均作为上诉人郑某的受贿所得予以追缴，上缴国库；尚未追缴在案的郑某受贿所得，继续予以追缴。
其余判项略。

（七）解说
本案的争议焦点是国家工作人员郑某与非国家工作人员刘某某分别利用自己的职务便利，共同挪用国有公司与非国有公司共管的1亿元资金的行为构成挪用公款罪还是挪用资金罪。讨论本案罪名时主要涉及两方面的问题：一是银行共管账户资金的性质认定问题；二是郑某与刘某某的主从犯区分问题。
1.银行共管账户资金的性质认定
①银行共管资金的所有权问题
托管业务是商业银行近年来发展迅速的新兴业务之一。其中，专项资金的托管业务是指商业银行根据与客户签署的托管协议，开立托管账户保管资金，监督资金使用情况，并向客户披露托管资金及帐务信息的一种资产托管业务，经常服务于财政资金、民生领域资金、慈善公益基金等专项资金管理领域，以实现专款专用，确保托管资金安全的目的。 在设置托管帐户过程中，需要由托管双方共同提出办理申请，与托管方（银行）签订托管协议，开立账户，存入约定金额，并且需经双方共同发出约定的委托付款指令方能使托管方划付价款。
本案中，古镇公司与沿海公司在银行设立共管帐户，对专项资金进行共管，账户户名为古镇公司，古镇公司留存公司公章、法人章与财务专用章，沿海公司则留存法人私章，委托付款指令须确认由古镇公司与沿海公司共同发出。这种情况，就属于商业银行专项资金托管业务。那么，共管账户中由沿海公司汇付的3亿元资金的所有权是谁的？一种观点认为，动产所有权在交付之时转移，而共管帐户中的资金是动产，是属于种类物的货币，因此，当沿海公司将资金汇到以古镇公司名义设立的银行帐户时，意味着这笔资金的所有权随着转移给了古镇公司（管委会），即古镇公司（管委会）对该笔资金享有所有权，而沿海公司仅享有请求返还的债权。另一种观点则认为，本案的共管资金实际上是一种履约保证金，是一种"金钱质"，其占有虽已转移给古镇公司，但其所有权仍属于沿海公司（非国有公司）。
笔者同意后一种观点。理论上，履约保证金与抵押物或质押物的性质是相同的，只不过前者是货币，后者是物，而抵押物或质押物的所有权属于抵押人或质押人，履约保证金的所有权亦属于原交付者。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中肯定了在金钱上设定质权的做法，规定了特户、封金、保证金等三种金钱出质时特定化的形式。对于特定化以后的金钱，交付并不必然引起所有权的转移，相反，质权人仅取得金钱的占有权而没有取得所有权，这是动产质押仅转移质物占有权、不转移质物所有权的原则。本案中，共管账户的3亿元资金不能简单适用动产所有权随交付而转移的原则，沿海公司按协议向共管账户预付3亿元后，虽然该账户由管委会负责监管且账户名系管委会下属的古镇公司，但古镇公司（管委会）无权单独决定资金的划付，沿海公司亦未完全丧失资金的控制权。因此，这笔资金实质上是沿海公司预先支付的履约保证金，是沿海公司提供的一种金钱质，其所有权仍属于出质人沿海公司。
②银行共管资金的性质认定问题
在认为古镇公司对银行共管资金拥有所有权的情况下，由于古镇公司的国有性质，涉案银行共管资金应直接认定属于公共财产。在认为沿海公司对银行共管资金拥有所有权的情况下，由于共管资金实际上交由管委会负责监管，根据刑法第91条第2款"在国家机关、国家公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论"的规定，涉案银行共管资金亦应认定为公共财产。因此，即使在资金所有权问题上存在不同看法，但在资金性质上则不存在分歧。
③一二审法院对涉案资金性质是否改变的不同认识
一审法院认为，管委会副主任陈某某等人于2011年5月11日与沿海公司佛山分公司经理刘某某召开协调会，确认1亿元涉案资金划入南湖国旅公司后由沿海公司自行监管，管委会不承担责任，双方随后于5月13日将1亿元资金划入南湖国旅公司账户，至此，涉案资金从共管资金（公款）变更为沿海公司的私款。刘某某未经沿海公司同意而擅自伙同郑某将该款项挪归个人使用的行为均构成挪用资金罪。二审法院则认为，现有证据不足以认定该协调会的存在及会议的内容，而即使该协调会确实召开过，刘某某既无权代表沿海公司免除管委会的资金监管责任，沿海公司事后亦未追认。所以，协调会是否存在及内容如何均不影响涉案资金的性质认定。
2.郑某与刘某某的主从犯区分问题
挪用公款罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，而挪用资金罪的主体是非国家工作人员即公司、企业或者其他单位的工作人员。就实际情况而言，公司、企业或其他单位的人员不能单独成立挪用公款罪，国家工作人员亦不会单独成立挪用资金罪。那么，对于国家工作人员与公司、企业或其他单位的人员共同挪用单位财物的情况，如何正确认定行为的性质？
国家工作人员与公司、企业或其他单位人员共同挪用财物的行为一般有三种情况：第一种是利用国家工作人员的职务便利，共同挪用公共财物；第二种是利用公司、企业或其他单位人员的职务便利，共同挪用该单位的财物；第三种是国家工作人员与公司、企业或其他单位人员各自利用自已的职务便利，共同挪用单位财物。对于前两种情况的定性，观点是比较一致的，就是看谁的身份起了作用，只利用了国家工作人员职务便利的第一种情况，行为人均构成挪用公款罪；只利用了公司、企业或其他单位人员职务便利的第二种情况，行为人均构成挪用资金罪。对于第三种情况，有观点认为应按不同行为人的职务便利和身份分别定罪，即分别定挪用公款罪和挪用资金罪。但笔者认为，根据共同犯罪理论，各自定罪的观点是不妥当的。在这个问题上，可供参照的相关规定有两个：一是最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条明确规定"公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪"。二是最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中"关于国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定"规定："...对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。"上述规定虽然针对的是贪污罪和职务侵占罪，但参照适用于挪用公款罪和挪用资金罪是完全没有问题的。
本案中，作为国家工作人员的郑某与作为非国家工作人员的刘某某互相勾结，各自利用职务便利，共同实施了挪用涉案资金的行为，两人之间如何区分主从犯？一种意见认为：郑某提议作案，主动联系资金划入单位，对是否划走涉案资金及划走后的使用、分配均有最终决定权，查明事实反映南湖国旅公司和刘某某使用该资金后均须分别送利息或好处费给郑某，因此，郑某的作用大于刘某某，本案应按郑某利用其身份和职务便利实施的行为认定罪名，即定挪用公款罪。另一种意见认为：经郑某提议，管委会副主任陈某某于2011年5月11日召集古镇公司总经理邱某某、沿海公司佛山分公司经理刘某某等人召开协调会，确认涉案1亿元资金划入南湖国旅公司后由沿海公司监管，管委会不承担责任。刘某某对此变更未向沿海公司汇报，也未经沿海公司同意而利用职务之便，伙同郑某擅自将该款挪作他用，因此，本案主要是利用了刘铁军的身份和职务便利，刘、郑的行为均构成挪用资金罪。二审法院认为，在共同挪用犯罪中，郑某与刘某某各有分工，互相配合，两人系共同犯罪且均系起主要作用的主犯，从案件事实看，郑某与刘某某的作用基本相当，但郑某的作用要大于刘某某，郑某的国家工作人员身份和职务使用发挥着更为主要的作用。因此，应当认定郑某与刘铁军均犯挪用公款罪而不是挪用资金罪。
（王晓文、张苏柳）