(一)首部
1.判决书字号和裁定书字号
一审判决书:化州市人民法院(2012)茂化法刑初字第312号判决书
二审裁定书:茂名市中级人民法院(2012)茂中法刑二终字第131号裁定书
3.诉讼双方
公诉机关广东省化州市人民检察院,检察员:吴荣华
被告人1:林某,男,1987年7月3出生于广东省江门市,汉族,高中文化,个体劳动者。无前科。因本案于2012年6月19日被化州市公安局刑事拘留,同年7月20日被依法执行逮捕。现羁押于化州市看守所。
被告人2:谭某,男,1984年2月22出生于广东省江门市,汉族,高中文化,务农。无前科。因本案于2012年6月19日被化州市公安局刑事拘留,同年7月20日被依法执行逮捕。现羁押于化州市看守所。
被告人3(上诉人):李某,男,1980年8月12出生于广东省化州市,汉族,初中文化,原是良光镇政府临时工。无前科。因本案于2012年6月19日被化州市公安局刑事拘留,同年7月20日被依法执行逮捕。现羁押于化州市看守所。
二审辩护人1:周红军,广东诚挚律师事务所律师
二审辩护人2:林宇鹏,广东诚挚律师事务所实习律师
5.审判机关和审判组织
一审法院:化州市人民法院
合议庭组成人员:审判长:周靖云;人民陪审员:黄光力、董冬华
二审法院:茂名市中级人民法院
合议庭组成人员:审判长:潘泽茂,审判员:林琮尧、罗文
6.审结时间
一审审结时间:2012年9月28日
二审审结时间:2012年12月3日
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
化州市人民检察院控称:被告人林某、谭某、李某无视国家法律,无证非法经营屠宰及销售病死猪、残猪生意、扰乱市场秩序,情节严重,三名被告人的行为均已构成非法经营罪,依法应当以非法经营罪追究其刑事责任。
林某:被告人林某对公诉机关指控其的犯罪事实基本认罪。只辩解称,其没有收购病死猪。请求法院对其从轻判处罚。
谭某:被告人谭某的供述和辩解,供述其投资三万多元。辩解其是打工的,其投资入股主要是养鱼。请求法院对其从轻判处。
李某:被告人李某的供述和辩解,供述其没有以合股的方式入股。也没有分到干股。否认犯罪。
2.一审事实和证据
化州市人民法院经公开审理查明:2011年3月谭某3、牛某(以上两人均另案处理)筹划在化州市建设农场 22队10号山底租用一民宅作为屠宰及销售病死猪肉窝点。被告人李某以其的名义承包鱼塘作屠宰及销售病死猪肉窝点掩饰使用,李某又以其名义并以办生猪养殖场为由向化州市供电局良光供电所报装三相电,安装三相电实际用途是用于冷库储存病死猪肉。2011年11月谭某3、牛某开始无证非法经营收购及销售病死猪肉,2012年3月,被告人林某、谭某分别投资3万多元加入合股非法经营。其中,林某、谭某3两人按销售病死猪肉所得利润分红3成,谭某、牛某按销售病死猪肉所得利润各得分红3成,李某以干股的方式入股分红1成。在非法经营屠宰病死猪期间,谭某3、牛某负责到附近的养猪场收购病死猪和销售病死猪肉、谭某负责屠宰病死猪,林某负责收购、销售病死猪肉的统计及屠宰窝点日常生活支出的管理,至2012年6月,该屠宰窝点已销售的病死猪肉收入人民币52156元(按扣押的销售单据统计)。2012年6月18日,化州市公安局对该窝点进行搜查,当场扣押屠宰生猪工具一批、部分销售单据和在冷库储存的已屠宰好的病死猪肉、排骨、猪头等共约3800市斤。经化州市物价局价格认证中心鉴定,被扣押屠宰的病死猪肉价值30400元。
上述事实有下列证据证明:
(1)《受案登记表》、《立案决定书》、《呈请破案报告书》证实,侦查机关化州市公安局建设派出所于2012年6月18日工作发现该案后,立案侦查及破案经过。
(2)现场图、现场照片、现场勘查笔录,证实被告人作案的现场概貌情况。
(3)证人王某(良光供电所基建员)证言证实,今年3月份,李某到良光供电所提出在位于良光镇义教村附近的橡胶山一民宅报装三相电,报装用途是生猪养殖场。到6月份,相关部门查处该处,其才知道李某报装三相电的目的是做冷库的,其才知道被骗了。
(4)证人谭某2证言证实,在2011年3月份其将其的鱼塘租给李某。到了年底,其到蔗地(鱼塘边)发现其的干蔗地有死猪,发现李某搭建的"猪舍"实际上就是屠宰病死猪的屠宰场,把屠宰的死猪内脏排到鱼塘的鱼食用。其便打电话给李某说:"你租我的鱼塘是做这些事的,污染环境,群众有意见,这样做你是不行的",李某说"我会注意的"。该屠宰场肯定和李某有关,因为租鱼塘等都是他出面的,外地人在这里做这样的生意是办不下去的,平时都是他的战友在那里经营。
(5)证人卢某证言证实,在2012年3月5日其将白书岭岭顶出租屋出租给林某,共三个外地人住。租五年,每年屋租6000元。其租给林某时还是居民用电,不知道林某在其的出租屋拉有3相电,林某没有说过。租屋时是良光田寮村李某打电话给其,说租屋给他的战友林某。
(6)被告人林某供述,供述该屠宰猪场是2011年年底开始运作,其是2012年3月份才入股。该屠宰场有4人合股,其投入3万元入股、谭某3投入4万元左右、谭某投入3万多元,牛某12万元。其和阿新两个人占分红的3成,阿强、阿牛各占3成。该屠宰猪场收购的都是病猪、残猪,是从附近的猪场购买的。其听谭某3说,李某是他战友,是本地人,能在这地方立足,全靠李某,也可以依靠李某联系一些货(指病死猪),我们有生意分些红利给李某,谭某3、牛某都是这样的意思讲其知道,因其入股之前,他们已经和李某一起了,其不好反对,则为同意他们讲李某分干股。牛某是负责销售的,至于他销售到哪里其不清楚。我们的销售病死猪的总得益是52156元。
(7)被告人谭某供述证实,其是2012年3月底入股该屠宰场。其负责屠宰病猪、死猪。将屠宰有用的猪肉放入冷库内雪藏,然后将冷冻好的猪肉拉出卖给他人,将死猪内脏用来喂鱼。林某负责管数,亚新、亚牛负责收购及销售病死猪肉。其入股后这个月已拉了两车病死猪肉共800多斤出去卖。其不知道获利多少,每人每月1500元工资。化州市良光镇田寮村的李某占有一成股份,但李某没有出资。我们的鱼塘及冷库是李某帮我们找来的。
(8)被告人李某供述,供述其没有参与作案,也没有股份,其只是帮谭某3租鱼塘及以其的名义帮谭某3报装三相电,用于建造冷库,报装三相电费用是谭某3和亚海给其的,其是以养鱼塘养殖需要用电为由要供电所为其安装。
(9)化州市公安局扣押物品清单及扣押的收入支出单据共19张,证实该非法经营的屠宰场支出购物、收购病死猪和销售病死猪肉的情况。
(10)、鱼塘承包合同、房屋租赁合同、报装三相电证明及安装材料。
(11)化州市动物卫生监督所移送函材料及动物卫生监督所现场勘查材料。
(12)抓获经过,证实化州市公安局治安管理大队一中队抓获三名被告人的情况。
(13)被告人林某、谭某、李某的户籍资料,证实三名被告人作案时的年龄均已满18周岁。
3.一审判案理由
被告人林某、谭某、李某无视国家法律,无证非法经营屠宰及销售病死猪、残猪生意,扰乱市场秩序,情节严重,三名被告人的行为均已构成非法经营罪,依法应当追究刑事责任,公诉机关指控被告人林某、谭某、李某的犯罪事实清楚,证据确实、充分,罪名成立,本院予以确认。被告人李某租赁鱼塘、租用房屋及报安装冷冻冰库需用的三相电给谭某3、牛某非法经营猪肉屠宰窝点,是本案件的发生起关健作用,被告人李某可获得一成的干股份。鉴于被告人林某、谭某参与非法经营时间不长,归案后认罪态度较好,并能通过其家属向本院缴纳部分罚金,有悔罪表现,依法对被告人林某、谭某可酌情从轻处罚;被告人李某亦能通过其家属向本院缴纳部分罚金,依法对被告人李某亦可酌情从轻处罚;被告人李某辩解称,其没有获得干股,否认犯罪。经查实,证人证言及同案犯的供述,均能相互印证被告人李某是参与共同犯罪,获得干股分利润的,被告人李某的辩解没有事实和法律依据,不予采纳。
4.一审定案结论
化州市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定,判决如下:
(1)、被告人林某犯非法经营罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币55000元(已缴纳10000元);
(2)、被告人谭某犯非法经营罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币55000元(已缴纳10000元);
(3)、被告人李某犯非法经营罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币55000元(已缴纳3000元)。
(三)二审诉辩主张
上诉人李某诉称:(1)、上诉人从不参与非法经营;(2)、上诉人没有涉及其非法经营的股份和分红;(3)、上诉人有在不知情的情况下造成过失犯错,但判有期徒刑两年并处罚金5.5万元过重,应从轻判决。综上,上诉人被指控非法经营罪,指控事实不符,判罚依据不足,判罪不能成立,上诉人只是过失犯罪。恳请二审法院查清事实真相,采纳上诉人的证言、证据,纠正一审法院的判决。
(四)二审事实和依据
茂名市中级人民法院经审理查明,原判认定原审被告人林某、谭某、李某犯经营罪的事实清楚,证据确实、充分,本院予以确认。
(五)二审判案理由
被告人林某、谭某、李某无视国家法律,无证非法经营屠宰及销售病死猪、残猪生意,扰乱市场秩序,情节严重,均已构成非法经营罪。上诉人及辩护人周红军辩称未参与非法经营的意见,经查,该事实有证人证言及同案犯的供述,均能相互印证被告人李某参与共同犯罪,获得二股分利润的事实,其上诉请求适用缓期的意见缺乏事实和法律依据,本院不予采信和支持。
(六)二审定案结论
原判认定事实清楚,证据确实充分,审判程序合法,处理正确,依法予以维持。
(七)解说
1.由本案引起的法律思考
本案被告人的行为是一个行为同时触犯两个罪名,即既构成非法经营罪,又构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪,为什么公安局以非法经营罪进行侦查?检察机关以非法经营罪提起公诉呢?据了解,公安机关当时把病死猪肉拿到有关部门去鉴定,由于在广东省都没有资质的鉴定机构,全国只有两家有资质的鉴定机构且路途遥远,给侦查工作带来不便,故公安、检察以非法经营罪进行侦查、公诉。法院也以非法经营罪对被告人进行判决。就本案而言,应当以生产、销售不符合卫生标准的食品罪来定罪更为准确。
2.做好本案的社会效果与法律效果相统一
(1)《人民法院报》、《法制日报》等媒体对本案的判决进行了大量的宣传报道,取得了良好的社会效果,本案的判决是符合社会效果与法律效果相统一的基本原则。
(2)本案是我市"三打两建"期间的案件,因本案被告人生产、销售病死猪肉涉及的金额较大和数量多等特点,在茂名、化州市造成重大的社会影响,受到人民群众的广泛关注、新闻媒体及茂名、化州市两地政府的高度关注,在此前提背景下,法官的判决必然会引起关注与舆论,一、二审法院的承办人顶住巨大的压力,依照相关的法律法规,依据本案的事实、基本情况及对社会的危害程度,依法对本案作出判决。
3.关于对李某请求量刑定性问题
上诉人李某上诉称一审法院对其判处刑罚过重,希望纠正一审法院的判决。在本案中,李某租赁鱼塘、租用房屋及报安装冷冻冰库需用的三相电,并且可以获得一成的干股份,在本案件的发生中起关健作用,至于辩护人辩称李某没有犯罪记录,其父亲患有食道癌晚期的情况,只是在量刑中可酌情从轻处罚的情况,而不是应当依法酌情从轻处罚。一审的判决符合刑法的有关规定。
4.在本案中应吸取的教训和经验
就本案而言,生产、销售病死猪的行为在社会中造成巨大的影响,化州市是广东省乃至全国的生猪产出国,为挽救和巩固化州生猪产出的地位,有关部门应当从中吸取教训,总结经验,为杜绝以后类似案件的发生,应做到以下几点:
(1)有关部门加强对化州市生猪的饲养、销售管理,严格控制好生猪的质量,建立好一套完整的生猪市场管理制度;
(2)加强对生猪经营者的监管,政府有关部门在对经营者监管的同时,还要利用网络和人民群众的监督力量,对于违反有关法律法规的行为要严惩,打掉顶风作案犯罪的火焰。
(3)法院以本案为契机,加强法律的宣传,利用媒体、户外、小区等平台宣传国家的有关法律法规和政策,加强群众知法、守法的信心,进行一次全面的普法宣传。
(伍国强、谭宇胜、邹大明)
【裁判要旨】非法经营罪具体包含以下情形:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金结算业务的;(四)从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。