1、判决书号
一审判决书：电白县人民法院（2011）茂电法民初字第427号判决书。
二审判决书：茂名市中级人民法院（2012）茂中法民一终字第306号民事判决书。

2、案由：医疗损害责任纠纷。

3、诉讼双方
原告（上诉人）：刘某1，男，1986年3月1日出生，汉族。
原告（上诉人）：盘某，女，1985年3月23日出生，汉族。
一审委托代理人：张洪杰、郑水河，广东海法律师事务所律师。
二审诉讼代理人：刘德新，广东海法律师事务所律师。
二审诉讼代理人：刘世邦，男，1959年2月14日出生，汉族。
被告（被上诉人）：电白县罗坑卫生院。住所地：电白县罗坑镇罗坑圩。
法定代表人：杨佳松，院长。
一审委托代理人：黎永才，男，1954年12月10日出生，汉族。
一审委托代理人：蔡广昌，男，1976年10月8日出生，汉族。
二审诉讼代理人：张昌，广东格正律师事务所律师。
二审诉讼代理人：谢志雄，广东格正律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：电白县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈子贤，代理审判员：黄豪新，人民陪审员：杨志明。
二审法院：茂名市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黎晓，审判员：徐金宝，代理审判员：陈琪奕

6、审结时间：
一审审结时间：2012年6月19日。
二审审结时间：2012年12月3日。

1、原告诉称：两原告的女儿刘某2于2007年9月1日出生。2009年5月23日早上，刘某2因患感冒，由原告刘某1的父亲刘世邦及母亲蒙群芳带往被告处进行门诊治疗。候诊就诊过程中，刘某2除了感冒症状，没有其他不良症状。主治医生温某给刘某2检测体温，显示体温为36.7°C，温某医生经简单检查后称刘某2的病情是"风痰"，打点针吃点药就没事了。随后温某医生在没有告知原告家庭刘某2的病情、用药风险及要求作辅助检查的情况下，就开处方给刘世邦交款取药。不久，护士前来在刘某2手上试针，并在刘某2屁股上打了一针，刘某2当时即出现踢打哭闹和嘴脸变红的反应，蒙群芳把刘某2双腿夹住才予制服。面对原告家属的疑问，护士称患儿面部和嘴唇变红属正常现象，接着护士在未经仔细观察皮试效果的情况下，匆促地要求蒙群芳背着刘某2，在刘某2左脚扎针输液（据悉是青霉素等）。仅两分钟，旁边两位妇女患者发现刘某2出现明显异常，蒙群芳即时把刘某2放下，才留意刘某2呼吸急促，手抽筋，嘴出血、张不开，全身见红斑，左脚肿胀，腹部黑紫。原告家属赶紧叫来温某医生，温某医生经过检测发现刘某2当时的体温为39.5°C，属于高烧。经过一番混乱的救治，刘某2症状不但没有好转，反而进一步恶化。其后，原告家属要求用被告的救护车把刘某2送往上一级医院救治，但被告及其医生以种种理由推搪，始终不肯用自身的救护车将刘某2送往上一级医院。大约等了1个小时，从电白县沙琅中心卫生院过来的救护车才将刘某2接往沙琅中心卫生院救治。当天下午2时10分，刘某2因抢救无效死亡。
原告认为，被告在未对刘某2作各种辅助检查的情况下就乱开处方，并且在没有确诊的情况下就对患者进行输液，明显违反诊疗规范，同时被告至今未能举证证实刘某2的死亡不是由医疗事故导致的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被告应当对刘某2的死亡承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，请求1、判令被告赔偿原告死亡赔偿金138138.60元、丧葬费20387.50元、精神损害抚慰金30000元，合计188526.1元。2、本案一切诉讼费用由被告负担。

2、被告辩称：一、被告诊疗护理规范，没有过错。2009年5月23日上午9时40分，刘世邦和蒙群芳带刘某2到被告门诊治疗，体查：体温36.7度，精神差，双肺呼吸音粗，双下肺可闻少量湿细罗音。初步诊断：1、支气管肺炎；2、病毒性脑炎？最后诊断：1、支气管肺炎；2、癫痫状态，3、高热；4、脑炎？给予青霉素、氨苄青霉素、病毒唑、654-2搞感染及对症支持治疗，按常规给予青霉素皮试，在观察青霉素阴性后才输上液。原告诉称"温某医生在没有告知原告家庭刘某2的病情、用药风险及要求作辅助检查的情况下，就开处方给刘世邦交款取药"和"护士在未经仔细观察皮试效果的情况下，匆促地要求蒙群芳背着刘某2，在刘某2左脚扎针输液"，原告诉称是不符合事实的。首先，2009年5月16日，刘某2曾在罗坑卫生站（魏有文）门诊治疗，诊断为上感发热38.7度；2009年5月21日曾在罗坑卫生站（魏有文）门诊治疗，诊断为流感支肺炎，使用先锋6类药治疗。其次，2008年5月11日至2008年5月15日，刘某2曾在茂名市人民医院住院治疗，入院科别先是脑二病室59，后来转科入儿科病室61。门诊诊断为病毒性脑炎。入院诊断上呼吸道感染并高热惊厥，未发现药物过敏，曾使用青霉素治疗。事实是2009年5月23日当天12时25分前被告对刘某2的门诊诊断和治疗措施、治疗用药与罗坑卫生院（魏有文）门诊诊断治疗和茂名市人民医院门诊诊断、住院诊断、治疗用药基本类同的。限于当时的医疗水平及设备，被告已经尽到合理诊疗义务。被告诊疗护理规范，没有过错。
二、被告已经履行紧急治疗和及时转诊义务。2009年5月23日中午11时25分患儿刘某2突然全身强直-阵孪性抽搐，被告医务人员立即给予安定、10%葡萄糖酸钙、地塞米松、复方氨林巴比妥、20%甘露醇、非那根等治疗药物进行抢救，给予吸氧、用压舌板缠纱布保护唇舌。同时告知刘某2家属病情危重及要求转上一级医院治疗。被告按就近原则建议转电白县第三人民医院，但刘某2家属意见是与茂名市人民医院联系，茂名市人民医院未能派车来接诊。当时被告救护车已送退休职工何顺安往茂名就诊。后来通过原告亲戚朱建强（现任望夫卫生院副院长）的劝告，才同意暂转电白县第三人医院治疗。电白县第三人民医院救护车于12时25分到被告处接走刘某2。被告从11时25分发现刘某2病情异常变化至12时25分电白县第三人民医院接诊，短短1小时，被告的紧急治疗、抢救工作有条不紊，环环相扣。依照《医疗机构管理条例》第31条"医疗机构对危重病人应立即抢救，对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊"规定，被告已经履行紧急治疗、抢救和转诊义务，不存在延误诊疗和救治时机事实。原告诉称"原告家属要求用被告的救护车把刘某2送往上级医院救治，但被告及其医生以种种理由推搪，始终不肯用自身的救护车将刘某2送往上一级医院。大约等了一个小时，从电白县沙琅中心卫生院过来的救护车才将刘某2接往沙琅中心卫生院救治，当天下午2时10分，刘某2因抢救无效死亡"，是在捏造事实。第一、把被告救护车已经出诊事实，捏造成"始终不肯用自身的救护车将刘某2送往上一级医院"；第二，把刘某2在电白县第三人民医院诊治，由于刘某2病情异常，体质特殊，经抢救无效于当天14时27分宣布临床死亡事实，捏造成"当天下午2时10分，刘某2因抢救无效死亡"。事实是刘某2于2007年9月1日出生至2009年5月23日死亡，期间于2008年5月11日曾因类似症状在电白县第三人民医院治疗无好转，同年5月11日转茂名市人民医院住院治疗，2009年5月16日和5月21日在罗坑卫生院（魏有文）门诊治疗。刘某2应为病情异常，体质特殊患者，且有家族史，刘某2叔叔患"癫痫"，根据《医疗事故处理条例》第33条第（二）项"在医疗中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的"不属于医疗事故。依照该规定，对于刘某2的临床死亡，是其体质特殊、病情异常所致，院方不构成侵权和不应承担人身损害赔偿责任。
三、被告与原告（刘某2）的医疗服务合同，由于刘某2转诊而终止。2009年5月23日上午9时40分，刘某2在被告门诊治疗，当天中午12时25分转诊，被告与原告（刘某2）之间的医疗服务合同，由于患者刘某2的转诊而终止。本案中，被告在诊疗护理过程中没有过错，没有侵权。原告请求被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金合计188526.1元，没有事实和法律依据。
四、原告至起诉之日，未能举证证明刘某2的死是因被告医疗事故所致。被告及其医务人员在医疗活动中，没有违反医疗卫生管理法律、法规、诊疗护理规范，没有过错，尽到了基层卫生院应尽的职责和义务。关于是否构成医疗事故问题，被告和参加调解单位领导提出要求申请医疗事故和对刘某2尸体解剖，但原告及亲属不同意尸检。刘某2尸检无法实行，主要是原告的过错。依照谁主张谁举证原则，原告无法举证证实刘某2的死亡是由于被告医疗事故所致，同时也没法举证证实刘某2是在被告医院宣告临床死亡事实，故此，原告举证不能，承担败诉后果，是必然的。综上事实和理由，为维护被告的合法权益，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

1、二审诉辩主张
上诉人刘某1、盘某上诉称：一、一审判决认定被上诉人在对刘某2的诊疗行为并无不当，纯属歪曲事实，刻意偏袒被上诉人。被上诉人的过错主要表现如下：（一）被上诉人违反诊疗规范，在没有进行辅助检查的情况下就妄下结论，乱开处方。1、被上诉人的医生温某只是对刘某2进行一般的门诊检查，就初步诊断刘某2为：①支气管肺炎；②脑炎？。最后诊断：①支气管肺炎；②癫痫状态；③高热；④脑炎？仅凭一般的门诊检查，而没有做相应的辅助检查，是无法得出支气管肺炎、癫痫及脑炎的临床诊断结论的。对于被上诉人"未做各种辅助检查"就诊断并开处方、输液的事实，茂名市医学会作出的茂名医鉴[2009]016号医疗事故技术鉴定书早已认定。正是被上诉人的医生在未对刘某2作详细检查及各种辅助检查的情况下，主观臆断病情，造成刘某2的病因至今没有明确结论，被上诉人根本就是违反诊疗规范进行医疗活动。2、被上诉人的医生在未经确认病情的情况下，草率进行处方用药治疗，造成刘某2死亡，这既是被上诉人的过失，更是被上诉人的责任。而且，被上诉人在刘某2死亡当日拒不向上诉人出示病历原件，事后上诉人才得知被上诉人法时根本就没有病历，而是在事后补制病历的。（二）被上诉人延误救治时机。刘某2在打针过程中出现严重症状后，院方不但没有采取有效的抢救措施，竟然说卫生院的救护车没有设备，无法接送病人，只能由其他医院的救护车来接人，足足延误了1小时，最终因抢救无效而死亡。被上诉人在一审庭审时又称救护车外出送共退休职工到茂名市区看病，那么被上诉人明知救护车紧张情况下，仍动用仅有的救护车为其内部个别人使用，属公车私用，是违规使用救护车，是管理混乱、制度缺失和救死扶伤意识淡漠的表现，进一步佐证了被上诉人过错程度恶劣。（三）被上诉人故意毁灭证据。《医疗事故处理条例》第十七条规定："疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封，封存的现场实物由医疗机构保管；需要检验的，应当由双方共同指定的、依法具有检验资格的检验机构进行检验；双方无法共同指定的，由卫生行政部门指定。"本事故发生后，上诉人家属当晚就要求封存现场实物和病历，被上诉人为逃避责任，没有依照规范和职责，保留输液、注射用品和血液、药物实物，也拒不提供病历给上诉方，以致这些实物灭失而不能提交给有资格的检验机构进行化验，故妨碍医疗事故技术鉴定。上述病历、输液、注射用品、血液和药物实属物是查明刘某2死因的重要证据，被上诉人在刘某2发生不良反应后没有告知上诉人家属封存实物和病历，也没有依法封存现场实物、病历，而是将上述证据丢弃，明显存在过错。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定："有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容，不利于证据持有人，可以推定该主张成立。"以上证据均由被上诉人保管，而被上诉人以丢弃为由拒不提供，上诉人主张上述证据可证实被上诉人输液不当，应当认定并由被上诉人承担赔偿责任。（四）被上诉人拒不配合上诉人对刘某2进行尸检。1、事故发生后，被上诉人没有及时报告卫生行政部门前来主持处理，也没有告知上诉人申请进行尸检，更没有保存现场实物及相应的注射器具及输液物。上诉人要求被上诉人对刘某2作尸体解剖，查明刘某2的死因，但被上诉人要求上诉人先拿出几万元作鉴定费用才与上诉人一起去做尸检，双方无法协商一致，没有及时进行尸体解剖，导致错过了尸检的最佳时机。2、刘某2死亡后，被上诉人作为医疗机构虽然没有要求尸检的法定义务，但是被上诉人有告知患者家属的法定义务，被上诉人没有尽到相应的告知义务，导致刘某2死因不明的后果，依法应由被上诉人承担。3、共同配合做好尸体检验也是被上诉人的义务之一。被上诉人在事故发生后拒不配合进行尸体检验，应认定被上诉人怠于履行举证责任，应承担败诉的不利后果。综上，被上诉人不能举证证实其医疗行为与刘某2的死亡不存在因果关系，理应承担赔偿责任。二、一审判决以被上诉人的行为无法通过医疗事故鉴定或医疗过错鉴定来确认其存在过错为由驳回上诉人的诉讼请求，实属错误。1、被上诉人的过错是事实，只要有基本的生活常识，就可以根据生活经验法则得出相应的结论，不存在无法认定被上诉人过错的情形。2、由于被上诉人不同意配合进行尸检，又假意与上诉人协商调解，被上诉人及其主管单位、参与调解的罗坑镇政府代表一直误导上诉人可以随时进行尸检，导致错过尸检的时机，以致无法作出鉴定结论。但鉴定组专家经讨论认为"患儿入院时间短，未做各种辅助检查，死亡后未做尸体解剖，患儿死因不明，医疗因果关系不明确，无法确定是否构成医疗事故"，其中的"未做各种辅助检查"、"死亡后未做尸体解剖"及"死因不明"的原因均归结于被上诉人的过错导致的，上诉人没有过错。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第（八）项的规定，"因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。"可见，本案应由被上诉人承担举证责任，应承担不能鉴定的不利后果，应判决被上诉人败诉。三、上诉人的诉讼请求依法成立，应予支持。因被上诉人的过错，导致刘某2死亡，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被上诉人应对刘某2的死亡承担100%的赔偿责任。赔偿给上诉人死亡赔偿金138138.6元、丧葬费20387.50元、精神损害抚慰金30000元，合计188526.1元。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人罗坑卫生院答辩称：一、原审判决认定事实清楚。虽然现在医院有许多设备可以进行辅助检查，但医生的断症主要还是通过望闻问切。相应原辅助检查并不是必要程序，相当大的一部分病人只是经过医生的望闻问切就断症下药是按照诊疗规范进行的医疗活动。同时，上诉人所提到的"未做各项辅助检查"是对茂名医鉴[2009]016号医疗技术鉴定书的断章取义。因为"未做各项辅助检查"是"因患儿入院时间短"所以才"未做各项辅助检查"，而刘某2的症状属于突发性症状，在突发时只能进行抢救，而不可能再做各项辅助检查。此时，被上诉人也已建议转诊，因此，被上诉人的整个诊疗过程都是符合诊疗规范的，没有任何的过错。二、被上诉人的诊疗过程不存在用错药造成过敏的问题，引起延误救治时机的原因在于上诉人。刘某2在2008年有过类似病史，其家庭的叔叔也有类似病史，而病发时的症状刚好与其病史的症状类似。故可推断不可能存在的错药造过敏的问题。在刘某2病症突发时，被上诉人已建议转诊，但由于被上诉人的救护车已出诊，茂名市人民医院的救护又未能派车接诊，上诉人又拒绝转往电白县第三人民医院，在一个小时后经上诉人的亲戚劝告后才同意转到电白县第三人民医院。因此，就算存在延误救治时机问题，责任在于上诉人，而不在于被上诉人。三、被上诉人不存在故意毁灭证据的问题。因上诉人是知道刘某2在2008年有过类似病史，病发时的症状刚好与其病史的症状类似，不可能存在《医疗事故处理条例》第十七条规定的情形。且上诉人也是在刘某2死亡后第二天才到罗坑卫生院要求赔偿才产生纠纷的，不可能存在"医患双方对现场实物进行封存和启封"的问题。四、是否配合尸检的问题。刘某2因突发症状转诊后，被上诉人与刘某2的诊疗合同已终止。刘某2死亡后，其尸体在另一医院，因此不存在被上诉人要配合尸检的问题。双方发生纠纷后，被上诉人已第一时间建议通过医疗事故鉴定，进行尸检来确定责任问题，但遭到上诉人的拒绝，因此不配合尸检是上诉人。五、本案的举证责任问题。在本案中，被上诉人已提交了被上诉人为刘某2诊疗过程中的所有病历资料，通过病历资料已足以证明被上诉人的诊断过程符合诊疗法规范，没有任何过错，与刘某2的死亡没有因果关系，完成了举证责任。因没有尸检导致不能进行医疗过错鉴定的原因在于上诉方，理应由上诉方承担举证不能的后果，综上所述，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2、二审事实和证据
经二审核实查明，原审判决认定的事实属实，二审予以确认。
另二审补充查明：1、刘某2于2009年5月23日经抢救无效死亡后，上诉人与被上诉人发生医患纠纷，上诉人到罗坑镇政府要求处理。电白县卫生局、电白县那霍镇政府、电白县司法局陈村法律服务所、万坑村委会等部门分别于2009年5月24日、25日，2009年6月3日、9日、12日多次组织双方当事人进行联合调解。以上部门参与调解处理的人员分别有罗坑镇政府黄海魂镇长、黄晓波和温家营党委委员，电白县卫生局郑会局长、邵永钦和谢维钊副局长、医教股邓建敏、电白县司法局陈村法律服务所谢任所长和坑村委会蒙亮书记、蒙汝升主任、妇女主任黄雄玉。根据《刘某2医纠争议经过》的记录，在2009年5月24日、25日的调处过程中，被上诉人罗坑卫生院均提出要求申请医疗事故鉴定以及尸检，明确事故责任，但上诉人不同意。参与人员罗坑镇政府黄晓波、村委会黄雄玉、蒙亮、卫生局邓建敏均在《刘某2医纠争议经过》的记录上签名确认。2、2009年8月7日，茂名市卫生局就"刘某2-电白县罗坑卫生院"医案委托茂名市医学会进行医疗事故鉴定。2009年9月28日，茂名市医学会作出鉴定书，认为：因患儿入院时间短，未做各种辅助检查，死亡后未做尸检解剖，患儿死因不明，医疗因果关系不明确，无法确认是否构成医疗事故。茂名市医学会专家组建议上级鉴定部门进一步鉴定。茂名市卫生局就该医案委托广东省医学会进行医疗事故鉴定。广东省医学会接受委托后，因上诉人对被上诉人提供的病历不予确认，广东省医学会中止了该医案的鉴定程序，要求医患双方对病历材料的真实性认定后，再恢复鉴定。但上诉人自始至终对被上诉人提供的病历材料的真实性不予认定，导致广东省医学会的鉴定程序终止。
以上事实有双方提交的证据、一审的质证笔录、庭审笔录，二审的询问调查笔录予以佐证。

3、二审判案理由
茂名市中级人民法院经审理认为：根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩以及本案的法律关系和法律事实，本案的争议焦点是：被上诉人电白县罗坑卫生院的诊疗法行为是否存在过错，是否与刘某2的死亡存在因果关系，造成无法认定诊疗行为的过错及因果关系的责任应由谁承担的问题。
本案的医患纠纷曾经茂名市医学会、广东省医学会、中山大学法医鉴定中心等鉴定机构受理并进行鉴定，由于对依据鉴定的病历材料的真实性未经医患双方当事人确认以及未进行尸体检验确认刘某2死亡原因，导致以上三个鉴定机构无法作出过错和因果关系的鉴定结论。本案的关键是认定出现以上情形的责任应由谁承担问题：一、病历材料的真实性问题。上诉人与被上诉人发生医患纠纷后，被上诉人作为医疗机构已提交了患者刘某22009年5月23日9时40分至12时25分在其医院治疗2小时45分钟的病历记录及用药处方等材料，但上诉人自始至二审审理期间对该病历材料的真实性均不予认可，而上诉人又未能提供切实证据证明被上诉人存在伪造病历以及使用其他药物的事实，因此，因病历材料的真实性未能确定造成广东省医学会不能作出医案鉴定结论的责任在上诉人。二、因没有尸导导致刘某2死因不明的问题。对死者进行尸体解剖鉴定死亡原因，必须经过死者家属的同意，本医患纠纷发生后，罗坑镇政府、电白县卫生局、上诉人所在的村民委员会等有关单位均参与了调解处理，根据以上参加调处的单位的参与人员确认，在尸检有效期内，上诉人作为死者家属不同意进行尸检。因此，由于没有进行尸检查明死亡原因导致中山大学法医鉴定中心无法对本案的医患纠纷的过错和因果关系进行鉴定的责任，也应由上诉人承担。综上理由，上诉人应承担本案无法认定过错责任的法律后果。现上诉人在本案中请求被上诉人承担赔偿责任，由于目前没有证据证明被上诉人的诊疗法行为存在过错以及诊疗行为与刘某2的死亡存在因果关系，而导致证据不足的原因和责任在于上诉人，因此，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。上诉人上诉主张证据不足的责任应由被上诉人承担并要求被上诉人承担全部赔偿责任，理由不充分，本院不予支持。

4、二审定案结论
茂名市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4070元，由上诉人刘某1、盘某负担。