一、判决书字号。
（一）一审判决书：化州市人民法院（2012）茂化法民初字第600号判决书。
（二）二审判决书：茂名市中级人民法院（2012）茂中法民四终字第65号判决书。
三、诉讼双方。
（一）原告（被上诉人）黄某，男，1963年8月8日出生，汉族。
委托代理人谢某，男，1985年11月10日出生，汉族，广东省化州市平定镇旺耀小学教师。
（二）被告（上诉人）中国农业银行股份有限公司化州市支行(以下简称化州农行)。
法定代表人黄南武，行长。
委托代理人劳某，男，1963年10月11日出生，汉族，化州农行员工。
委托代理人林某，男，1979年5月24日出生，汉族，中国农业银行股份有限公司茂名分行员工。
五、审判机关和审判组织。
一审法院：化州市人民法院。
独任审判员：梁火秀。
二审法院：茂名市中级人民法院。
合议组成人员：审判长：王宇庆；审判员莫挺；代理审判员：陈春河。
六、审结时间。
（一）一审审结时间：2012年6月15日。
（二）二审审结时间：2012年9月18日。
七、一审情况。
（一）一审诉讼主张
1、被告化州农行赔偿原告黄某财产损失35329元；
2、本案案件受理费由被告承担。
（二）一审事实和证据。
1、一审事实：黄某于2007年8月7日在化州农行的下属单位平定支行办理了一张金穗通宝卡。2012年1月19日，黄某发现银行卡在其手中，但卡内35329元存款已被他人盗取，于同年3月12日到化州市公安局经济犯罪侦查大队报案。经核查，黄某卡内存款于2012年1月14日23点50分左右在廉江大道新区西19号的中国建设银行的柜员机取款8笔，每笔金额2500元，手续费22元/笔、同年1月15日23点55分左右，在湛江商业银行取款共5笔，其中4笔，每笔2000元，手续费22/笔，另外1笔的金额是300元，手续费5元、同年1月18日在化州市兰山镇民主大道15号的中国邮政储蓄银行取款5笔，其中3笔，每笔金额2000元，其余2笔金额分别是500元和300元，这5笔取款手续费都是4元/笔，先后被异地取款35329元（含手续费）。另查明，化州市公安局经济犯罪侦查大队对黄某卡内资金被盗窃一案已立案，提取了涉案银行的视频监控资料，从视频监控资料中截取了清晰的盗窃存款的不法分子的面部图像。并查明在异地银行盗窃黄某存款的不法分子为同一人。该不法分子尚未归案，该案尚未侦破。
2、一审证据。
（1）银行对帐单；
（2）公安机关报警回执；
（3）公安机关立案决定书；
（4）银行视频监控资料。
（三）一审判案理由。
一审法院认为，原告在被告处申领金穗通宝卡后，双方之间成立储蓄存款合同关系，双方应按照合同约定和相关法律规定行使权利，履行相应义务。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，银行有保障原告的权益不受任何单位和个人侵犯的义务。被告作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保证储户存、取款安全的义务。也就是说被告必须建立一套行之有效的取款权利人识别机制和相应的技术手段。由于取款权利人识别是由银行自己制定的业务规则和所采取的技术手段来实现，客户无义务，也无技术手段把已经交由银行保管的款项实施安全保管。《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款，商业银行应遵循为存款人保密的原则，银行部门设置的自动取款机，不但必须提供安全的、保密的环境。还要通过技术手段，识别取款权利人，以达到维护储户存取款安全。被告与涉案银行属银联成员，按银联协议的约定，涉案银行的自动取款机应视为被告办理业务场所的延伸。本案中，原告与被告建立合同关系，原告金穗卡在其本人手中，其卡内的存款在异地廉江建设银行、湛江商业银行、中国邮政银行的自动柜员机上被支取，建设银行、湛江商业银行、中国邮政银行是代理被告履行支付，其代理行为并不与原告构成新的储蓄存款合同关系。上述银联成员金融机构设置的自动取款机，不能识别取款权利人，以维护储户存款安全的目的，由此产生的交易风险，应当由被告承担。存款信息、密码是否泄露、存款是否由原告本人取得，应由被告承担举证责任。被告没有提供任何证据证明原告的损失是原告泄露金穗通宝卡密码所致。被告提出的"涉案取款业务是在取款人输入正确银行密码的情况下，才予以兑付现金，因此只要电子信息记载款项由持有密码的人所提取，那么就应视为该款项已正确兑付"、"原告承诺自愿遵守的金穗通宝卡章程中已明确：凡密码相符的交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易"的意见，金穗卡章程是格式合同，这些内容有悖于上述被告对客户的存取款有保障安全义务的法规。所以一审法院对被告的这些意见不予采纳。本案审理中，被告申请追回中国建设银行、湛江商业银行、中国邮政储蓄银行化州市支行作为当事人参加诉讼。开庭时一审法院口头答复并记录在案，本案案由是储蓄存款合同纠纷，被告申请追回的当事人不是合同当事人或相关人，驳回被告的申请。本案是储蓄合同纠纷，公安机关对黄某报案立案是信用卡被诈骗，不是同一法律关系，并且待刑事案件侦破，本案才审理，有悖于法律及时救济当事人的民事权益的司法宗旨。所以被告对本案中止审理的申请，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，作出一审判决。
（四）一审定案结论。
被告化州农行于本判决生效后七日内支付财产损失35329元给原告黄某。
八、二审情况。
（一）二审诉辩主张。
1、上诉人（原审被告）诉称：(1)一审法院遗漏案件当事人。根据黄某起诉状所述，涉案取款业务分别发生在廉江的建设银行、湛江商业银行、化州兰山的邮政储蓄银行，不是发生在上诉人所属的银行系统机构。上诉人对在他行发行的取款行为没有审查义务，上诉人也不了解其取款的具体情况，因此上诉人与涉案业务无关，上诉人不负有任何赔偿责任。依法应追加上发生争议的取款业务所在金融机构作为当事人，查明事实。(2)、一审判决依据的事实不清。A、无确切证据证明发生了盗取存款的事实；B、一审法院认为黄某在存款被同一不法分子所盗取，该结论并无任何证据支持；C、本案必须以刑事案件的侦查结果作为判决依据才有可能是正确的；D、举证责任分配不公；E、即使发生银行卡及密码泄漏后盗取存款，其责任应由黄某承担。首先，银行卡及密码由黄某负责保管。其次，上诉人并不保管黄某的银行卡和密码，故不存在黄某泄密的可能性。再次，黄某承诺自愿遵守的金穗卡章程中已明确：凡密码相符的交易均视为持卡本人或本人授权的合法交易。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，驳回黄某的全部诉讼请求。
2、被上诉人（原审原告）辩称：(1)、化州农行上诉认为一审法院遗漏案件当事人是错误的。被上诉人与化州农行建立了储蓄存款合同，根据合同的相对性，被上诉人与化州农行是储蓄存款合同纠纷的当事人，而发生取款柜员机所在的金融机构不是本案的当事人。(2)、一审依据事实清楚，证据确实、充分。通过银行对帐单及公安机关提取的视频监控资料等证据可以看出，被上诉人卡内存款被盗取的事实非常清楚。化州农行没有提供任何证据证明诉争的交易发生于被上诉人手中所持的银行卡。银行卡一直在被上诉人的手中，但化州农业却对持假卡的第三人进行了支付，表明化州农行不能辨别自己制作的银行卡的真假，没有尽到应有的安全保障义务，其应当承担全额赔偿责任。(3)、化州农行对"金穗卡章程中已明确：凡密码相符的交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易"这一条款存在误解。因为，这一条款成立的前提是这张银行卡必须是真卡。综上，化州农行的上诉与事实不符，于法无据，请二审法院驳回其上诉，维持一审判决。
（二）二审事实和证据。
茂名市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（三）二审判案理由。
二审法院认为，本案中，黄某申办了化州农行的金穗通宝卡，双方已形成储蓄存款合同关系，本院予以认定。黄某主张其金穗通宝卡内的35329元被盗取，要求化州农行赔偿。对该存款被盗事实，黄某提供了银行对帐单、公安机关报警回执及立案决定书等证据材料，足以证实，应予认定。化州农行上诉主张即使发生银行卡存款被盗取，该责任也应由黄某自行承担。化州农行作为金融机构，对储户黄某的存款负有保障安全的义务，在其无法提供证据证实上述存款35329元是黄某本人或代理人提取的情况下，其应承担赔偿责任，兑付35329元给黄某。化州农行该上诉主张没有依据，本院不予支持。化州农行上诉称本案应当追加廉江大道新区西19号的中国建设银行等银行作为当事人参加诉讼。虽然涉案存款在中国建设银行等其他银行设置的自动柜员机被取走，但由于黄某所申办的金穗通宝卡是银联卡，该卡所发生的交易均只应与发卡行即化州农行有关，其他银行设置的自动柜员机在本案中应视为化州农行办理业务场所的延伸。化州农行该上诉意见理据不足，本院不予采纳。化州农行上诉称本案涉及刑事犯罪，应中止审理。黄某在本案中是基于其与化州农行之间的储蓄存款合同关系而主张化州农行赔偿被盗存款，故本案是储蓄存款合同纠纷，这与其向公安机关报案存款被盗的犯罪行为有一定牵连性，但与该刑事犯罪行为不属同一法律关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可以独立于刑事案件受理和审理。化州农行该意见理由不成立，本院不予采纳。综上所述，化州农行的上诉理由不成立，本院不予采纳，综上所述，化州农行的上诉理据不足，本院予以驳回。原判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出二审判决书。
九、解说。
本案争议的焦点有：对于存款被盗，民事责任如何认定；违约责任是由发卡行即被告化州农行承担还是由其他几个涉案支付行承担；本案涉及刑事犯罪，是否应中止审理。
(一)、银行卡主体之间的法律关系。我国现阶段的银行卡以借记卡为主。所谓借记卡，是指商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的支付工具。借记卡一般先存款，后消费，不允许透支，在本质上与一般的储蓄并无区别，银行卡法律关系实质上是发卡行与储户之间的储蓄合同关系。
本案中，原告黄某只与被告化州农行有储蓄存款合同关系。其他涉案银行只是代理被告化州农行履行支付义务而非与原告黄某之间成立储蓄存款合同关系，故本案中的违约责任只能由储蓄存款合同的一方当事人即被告化州农行承担，其他涉案银行不是储蓄存款合同的一方当事人。
(二)、认定银行违约的法理基础。合同法第六十条第二款规定了附随义务，即当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。在银行卡法律关系中，附随义务要求银行对其设备的本身及其运行环境、计算机网络程序、储户交易环境等的安全负责，为客户提供安全、便利和快捷的存取款、转账、消费等服务，是依据储蓄合同的性质以及诚实信用原则产生的，是履行储蓄合同主给付义务的需要。银行卡是储户和银行之间储蓄合同的有效凭证，银行作为储蓄凭证的发证机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，正象验钞机识别假币一样，故应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。银行的ATM机或柜台计算机系统代表银行进行交易，应视为银行的行为。如果"克隆"卡能够通过银行交易系统进行交易，可能的解释只能是银行的识别系统存在重大缺陷。此时，认为银行已经尽了实质审查义务，无论在法理上还是在情理上都是行不通的。银行ATM机及计算机系统无法识别银行卡的真伪，向持"克隆"卡的犯罪嫌疑人付款，而作为储蓄合同凭证的真银行卡没有用于交易。也就是说，犯罪嫌疑人利用"克隆"卡欺骗了商业银行，所以其犯罪行为不能视为储户的行为。在储户存、取款时，银行的附随义务一般应当包括对ATM机及其周边环境进行维护和管理，放置监控设备，确保交易场所安全等。如果犯罪嫌疑人通过在ATM机网点门口刷卡处安置读卡器、在柜员机上设置摄像装置，窃取储户银行卡卡号、信息及密码，复制银行卡，将储户卡内的钱款支取或消费的，则银行因违反了其对在ATM机上进行交易的储户提供必要的安全、保密环境的附随义务，构成违约，应承担相应的责任。
(三)、储户过错的认定依据。认定储户是否有过错，是银行能否减轻或免除责任的关键。按照储蓄合同，客户只有持有真实的银行卡和正确的交易密码，银行才能为其办理取款、转账或消费。真实的银行卡和正确的交易密码，二者缺一不可，否则，银行属于违约行为，应当承担违约责任。因此，认定储户过错，除了要看其是否保护好自己的银行卡，同时还要看其是否尽了妥善保管密码的义务，即储户在密码泄露过程中是否存在过失。也就是说，只有在储户遗失了其银行卡，同时又因过失泄露了其密码，导致其真实的银行卡被人盗刷时，才可以认定储户有过错。因为储户遗失自己的银行卡或者泄露银行卡密码，其中任单一行为都不会导致银行卡资金被盗，即该单一行为与存款损失不存在因果关系，因此，不存在过错。上述案件中，犯罪嫌疑人自始至终都是在用"克隆"卡作案，被告也不能提供证据证实原告故意或过失泄露其银行卡密码。退一步，即使储户取款时过失泄露银行卡密码，该单一行为并不导致其存款被盗，即与该损失不存在因果关系。因此，本案中的储户黄某不存在过错，不应对存款被盗承担责任。
(四)、"先刑后民"的适用条件。在刑民交叉案件的处理顺序上，可以有"先刑后民"、"先民后刑"等多种处理方式。但"先刑后民"是有其适用条件的。我国民事诉讼法第一百三十六条第一款第（五）项规定："本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，本案应当中止审理。"显然，民事诉讼法规定的"先刑后民"是指，与同一法律事实有相互牵连关系的刑事案件和民商事案件同时存在时，只有在民商事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的时候，且刑事案件尚未审结，法院才适用"先刑后民"原则，裁定民商事案件中止审理，待刑事案件审理结案，再继续审理该民商事案件。
本案中，化州市公安局已经立案，虽然尚未侦破，但是否犯罪以及如何追究责任的问题与本案的实体处理无关。本案民商事部分审理的是双方的储蓄存款合同纠纷，依据的是合同法的相关规定，无须等到刑事案件侦破并审理完毕后再进行该案的审理。本案是储蓄合同纠纷，公安机关对黄某报案立案是信用卡诈骗，二者不是同一法律关系，并且待刑事案件侦破，本案才审理，有悖于法律及时救济当事人的民事权益的司法宗旨。因此，对本案不应适用"先刑后民"司法原则中止审理。
（陈海波 谢冠海 黄锦新）
【裁判要旨】在银行卡法律关系中，附随义务要求银行对其设备的本身及其运行环境、计算机网络程序、储户交易环境等的安全负责，为客户提供安全、便利和快捷的存取款、转账、消费等服务，是依据储蓄合同的性质以及诚实信用原则产生的，是履行储蓄合同主给付义务的需要。如果犯罪嫌疑人通过在ATM机网点门口刷卡处安置读卡器、在柜员机上设置摄像装置，窃取储户银行卡卡号、信息及密码，复制银行卡，将储户卡内的钱款支取或消费的，则银行因违反了其对在ATM机上进行交易的储户提供必要的安全、保密环境的附随义务，构成违约。
