（一）首部

1、判决书字号：山东省聊城市茌平县人民法院（2012）茌少刑初字第20号刑事判决书。

2、案由：拐卖儿童。

3、诉讼双方
公诉机关山东省茌平县人民检察院。
被告人郑某1，曾用名郑某2，女，1967年2月8日出生于四川省渠县，汉族，文盲，农民，住四川省渠。2011年10月17日至22日因涉嫌拐卖儿童罪被茌平县公安局拘留羁押于四川省渠县看守所，2011年10月22日因涉嫌拐卖儿童罪被茌平县公安局取保候审，2012年6月21日被茌平县公安局拘留，至同年7月4日在河南省泌阳县看守所羁押，同年7月6日因涉嫌拐卖儿童罪经茌平县检察院批准被茌平县公安局逮捕。现羁押于聊城市看守所。
辩护人金书强，茌平县法律援助中心律师。
被告人楚某，男，1968年2月7日出生于四川省渠县，汉族，小学文化，农民，住四川省渠。2011年10月22日因涉嫌拐卖儿童罪被茌平县公安局取保候审，2012年6月21日因涉嫌拐卖儿童罪被茌平县公安局刑事拘留，至同年6月22日羁押于河南省泌阳县看守所。同年6月28日因涉嫌拐卖儿童罪经茌平县检察院批准被茌平县公安局逮捕。现羁押于茌平县看守所。
辩护人代长英，四川银桥律师事务所律师。
被告人冯某1，男，1972年4月12日出生于山东省茌平县，汉族，小学文化，住茌平县。2011年1月14日至1月30日因涉嫌拐卖儿童罪被茌平县公安局刑事拘留羁押于茌平县看守所，2011年1月30日因涉嫌拐卖儿童罪被茌平县公安局取保候审，2012年3月20日因涉嫌拐卖儿童罪被茌平县公安局监视居住，同年7月3日因涉嫌拐卖儿童罪经茌平县人民检察院批准被茌平县公安局执行逮捕。现羁押于茌平县看守所。
被告人冯某2，男，1951年1月2日出生于山东省茌平县，汉族，小学文化，住茌平县。2011年1月19日因涉嫌拐卖儿童罪被茌平县公安局刑事拘留，同年1月20日因涉嫌拐卖儿童罪被茌平县公安局取保候审，2012年3月20日因涉嫌拐卖儿童罪被茌平县公安局监视居住，同年7月3日因涉嫌拐卖儿童罪经茌平县人民检察院批准被茌平县公安局执行逮捕。现羁押于茌平县看守所。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
一审法院：聊城市茌平县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙伟；人民陪审员：贾建国、鲁洁。

6、审结时间：2012年10月25日。

（二）诉辩主张

1、山东省茌平县人民检察院指控
2011年1月2日上午，被告人楚某、郑某1通过被告人冯某2、冯某1介绍将自己的男婴卖给了茌平县胡屯镇岳庄村的岳某某，被告人楚某、郑某1得赃款人民币40000元，被告人冯某1、冯某2各得赃款10000元。
就上述指控，公诉人向法庭出示并宣读了证人徐某某等人的证言、鉴定结论等证据予以证实。公诉机关认为，被告人楚某被告人楚某以出卖为目的将自己的亲生子女送给他人，应当按照《中华人民共和国刑法》第二百四十条之规定追究其刑事责任。

2、被告辩称
被告人楚某在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实予以认可，并辩称被告人楚某辩称我主观上不以出卖为目的，只是将孩子送与他人抚养，并在送养过程中起次要作用应属从犯。
被告人楚某辩护人辩称，公诉机关指控被告人犯拐卖儿童罪，事实清楚，楚某应为从犯，并应从轻处罚。

（三）事实和证据
聊城市茌平县人民法院经审理查明：被告人楚某与被告人郑某1系夫妻。2010年11月15日左右被告人郑某1在河南省打工时生一男婴，2010年12月底被告人楚某、郑某1带着不足两个月的孩子从河南省来到山东省茌平县被告人冯某2家中。2011年1月2日上午，被告人楚某、郑某1通过被告人冯某2、冯某1介绍将自己的男婴卖给了茌平县胡屯镇岳庄村的岳某某"抚养"，并取名岳传嘉，被告人楚某、郑某1得赃款人民币40000元，被告人冯某1得赃款11000元，被告人冯某2得赃款9000元。后被告人冯某2、冯某1各退赃款10000元。
上述事实有下列证据：
1、证人证言：(1)郑某某1（被告人郑某1的姐姐）证实，我妹妹生了一个男孩，她说自己岁数大了，不想养孩子了，想让我帮忙给孩子找个主家，给她个三、四万元。2010年农历十一月二十四日我妹妹来到我家后住下来，几天后冯某1给我家打电话说找到买主了，第二天买孩子的人、我夫妻二人、冯某1夫妻二人、楚某、郑某1一起去了博平二院，等给孩子检查完身体后，我妹妹郑某1给我说买孩子的给了四万元。(2)徐某某证实，我与冯某2的媳妇聊天时知道她妹妹有一个孩子不想自己养了，想把孩子卖了。我回娘家时告诉了我弟弟，第二天有一个胡屯的人到了我弟弟家询问了孩子的情况。我给冯某1打电话说给孩子找到主了，后来买孩子的夫妻二人到了我家，他们商量好价钱后，一起去了冯某2家，我们几个女的看孩子，他们几个男的在院子里商量事。后来我们一起去博平二院给孩子检查身体后，买孩子的人给了孩子的父母钱，后来我听说是四万。我从买孩子的人手中拿过20000元，10000元我们留下了，10000元给了冯某2。(3)岳某某证实，我在徐保旺家中知道她姐姐村上有一个孩子想卖，我夫妻二人跟着徐保旺的姐姐一起回了她家，她丈夫说要给60000元才能要孩子，其中40000元给孩子的父母，另外20000元给孩子的姨家。我看到孩子挺好，跟孩子的父母说话，口音可能是四川或云南的，我们简单的聊了几句。后来给孩子检查完后，我给了孩子的父母40000元，给了徐保旺的姐姐10000元，第二天在我家又给了她10000元。(4)王某某证实，2010年冬天，冯某2的媳妇给我打电话，说她妹妹怀着一个孩子，当时没说多少钱，孩子生下来后，冯某2的媳妇说孩子生下来了，那边要50000元卖孩子，我当时嫌钱多，冯某2的媳妇说她也不当家，她问问四川那边，后来我也没有见过这个孩子。(5)楚某某（楚某、郑某1之女）证实，2012年5月22日茌平县公安局去四川时，其父母不在家均在河南省打工。
2、书证：(1)被告人楚某、郑某1、冯某1、冯某2的户籍证明证实其相关的户籍信息； (2)郑某某1、谷某某、岳某某的辨认笔录证实，从十余张不同的照片中，认出了孩子的父亲楚某的照片；(3)徐某某的辨认笔录证实，从10张照片中认出了孩子母亲郑某1的照片；(4)茌平县公安局的说明证实，被告人冯某1、冯某2将各自的10000元赃款已退回。(5)茌平县公安局茌公保字【2011】06358号取保候审决定书证实，2011年10月22日已将该文书送达被告人楚某。(6)四川省渠县公安局城北派出所证明，证实被告人楚某、郑某1未经允许擅自在取保候审期间外出打工。
3、鉴定结论：聊城市公安局刑事科学技术研究所（聊）公（刑）鉴（遗传）字【2012】517号遗传关系鉴定书证实，岳某某所买的孩子岳传嘉与被告人楚某、郑某1不排除具有亲权关系。
4、其他证据：茌平县公安局监管大队的说明，证实案件的揭发及抓获被告人楚某、郑某1、冯某1、冯某2的相关情况及已羁押的期限。另外冯某2属自首。
5、被告人供述：(1)郑某1的供述及辩解证实，2010年4月我姐姐郑某某1、姐夫冯某2回四川参加我父亲的丧事，并得知了我怀孕的情况，并称如生了孩子可送给姐夫的表妹抚养，2011年1月份我、楚某带着孩子到了冯某2家中，通过冯某2等人把孩子卖了。开始我想让我姐夫、姐姐帮着抚养，他们不同意。后来冯某2说给孩子找到人家了。1月2日买孩子的人家开着一辆皮卡车来到冯某2家。楚某起初不同意，后我、楚某、冯某2、我姐姐、冯某1夫妇、买孩子的人一起在博平医院给孩子做了检查后，给了我40000元，楚某将其中的2000元给了冯某2。(2)楚某的供述及辩解证实，我今天来四川省渠江县城北派出所投案，2011年1月我、郑某1抱着不满2个月的儿子来到茌平县冯某2家中，通过冯某2将孩子卖了。刚开始我们想着让冯某2帮着抚养孩子，他们不同意。在卖孩子的当天，我开始不同意，郑某1说如我不同意，就让我自己把孩子带回去照管，后来我就跟着坐上了买孩子的汽车，到了医院给孩子做了检查，后买主给了郑某140000元，郑某1随手将钱给了我。我将其中的2000元给了冯某2，其余的钱存到了我的银行卡里。 (3)冯某1的供述及辩解证实，我去冯某2家串门时，冯某2说孩子的父母打算将孩子卖了，第二天上午我妻子去她弟弟家中串门时，将孩子的事告诉了她弟弟，我妻子给我打电话说胡屯的一个人想要孩子，2011年1月2日上午买孩子的夫妻来我家商量，我说买孩子需要60000元，40000元给孩子的父母，20000元给孩子的姨。到了冯某2家中，在院子里我给冯某2说买孩子的人给50000元，40000元给孩子的父母，10000元给冯某2，他当时就同意了。后我夫妻二人、冯某2夫妻二人、孩子的父母、买孩子的夫妻二人一起去了博平医院给孩子检查了身体后，岳庄这个买孩子的人把40000元直接给了孩子的父母，在路上买孩子的人给了我妻子10000元，第二天我又让我妻子去了买孩子的家里拿回来10000元，其中10000元我给冯某2了，后来冯某2又给了我1000元。(4)冯某2的供述及辩解证实，我在外面躲着来，今天我让冯建国带着我来派出所投案自首。2010年11月底我妻子的妹妹郑某1给我打电话说她又生了一个男孩，想着把孩子卖到山东，2011年农历11月24日郑某1、楚某带着孩子来到我家，他们夫妻商量着想把孩子卖个3、4万元。冯某1来我家串门时，我将孩子的事情告诉他了。2011年1月1日晚上冯某1给我打电话说找着买家了，买家同意出40000元，我和我妻子及楚某、郑某1商量价格，都同意40000元。第二天上午买家开着车来到我家看了看孩子后很满意，冯某1将我拉到院子里，说买家给50000元，其中40000元给孩子的父母，10000元给我。后来我们一起去了医院，买家给了楚某夫妇40000元，楚某认为我家庭困难随手给了我2000元。冯某1给了我10000元后又给我要了1000元。
以上证据经当庭质证，查证属实，能够证明案件事实，本院予以认定。

（四）判案理由
聊城市茌平县人民法院经审理认为：被告人郑某1、楚某明知自己违反了计划生育政策，在孩子出生后又通过被告人冯某1、冯某2介绍收取了40000元后，将自己的孩子卖给了由岳某某，数额巨大，明显超出"营养费"的范畴，主观上具有出卖目的，客观上实施了非法牟利行为，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为构成拐卖儿童罪。被告人冯某1、冯某2在得知被告人郑某1、楚某打算卖掉自己的孩子时，积极为楚某、郑某1寻找买家，并从中牟利，其行为均已构成拐卖儿童罪。公诉机关指控四被告人的罪名成立，均应予刑罚。四被告人在拐卖儿童的过程中均积极参与，并从中牟利，均为主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人郑某1的辩护人所持：被告人郑某1自愿认罪，主观恶性较小，可酌情从轻处罚的辩护意见与当庭所查证相符，本院予以采纳。被告人楚某在自动投案后供述收到买主20000元，而实际收到买主的40000元，且在取保候审期间未经有关机关批准去外地打工，经传唤后未及时到案，后被公安机关拘留，其行为应属于自首后又逃跑的情形，不应认定为自首。被告人楚某作为孩子的父亲明知自己对子女有抚养的义务，自己不符合送养孩子的条件，同时买家也不符合收养孩子的条件，主观上有逃避抚养义务的想法，又经被告人冯某1、冯某2居中介绍，参与了将孩子卖给了岳某某的整个过程，并收取了40000元，对40000元钱与被告人郑某1一起管理、支配，最终完成了整个犯罪交易行为，在一些细节问题上表现的虽不及郑某1更加积极、突出，但纵观整个拐卖儿童犯罪活动的过程，其意识和行为起到了主要作用，属共同犯罪的主犯。被告人楚某在得知郑某1怀有第四个孩子后，未采取积极措施，违反了国家的计划生育政策，在孩子出生后，又将不足两个月的婴儿脱离父母的怀抱，侵犯了儿童的身体自由权，在明知买主不符合收养条件后，仍收取了对方的巨额钱财，其行为已构成了拐卖儿童罪，具有社会危害性。被告人楚某的辩护人所持：1、被告人楚某有自首情节，应予减轻处罚；2、楚某系从犯，应予减轻处罚；3、楚某对社会危害性不大的辩护意见与当庭所查证不符，本院不予采纳。对其辩护人所持：1、楚某的主观恶性较小；2、楚某有悔罪表现可从轻处罚；3、楚某归案后能如实供述犯罪事实，应从轻处罚的辩护意见与当庭所查证相符，本院予以采纳。被告人冯某1在经传唤到案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚，被告人冯某1积极退赃且认罪态度较好可酌情从轻处罚。被告人冯某2自动到公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实，属自首，可减轻处罚。被告人冯某2积极退赃可酌情从轻处罚。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五条、第二十六条第四款、第五十二条、五十三条之规定，判决如下：
被告人楚某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。

（六）解说
纵观本案，争议的焦点是如何界定借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。仔细分析本案不难发现，被告人楚某的行为不属于民间送养行为的特征，其主观上以非法获利为目的，将自己的亲生子女卖与他人抚养，收取了40000元的巨额钱财，且明显不属于"营养费"、"感谢费"的范畴，应按照拐卖儿童罪处罚。
一、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部
《关于依法惩治拐卖儿童犯罪的意见》第 16条规定，以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。
第十七条规定，要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女"送"人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。
具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：
（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；
（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女"送"给他人的；
（3）为收取明显不属于"营养费"、"感谢费"的巨额钱财将子女"送"给他人的；
（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的"送养"行为的。
不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量"营养费"、"感谢费"的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处;情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。
被告人楚某的供述及辩解证实，我今天来四川省渠江县城北派出所投案，2011年1月我、郑某1抱着不满2个月的儿子来到茌平县冯某2家中，通过冯某2将孩子卖了。刚开始我们想着让冯某2帮着抚养孩子，他们不同意。在卖孩子的当天，我开始不同意，郑某1说如我不同意，就让我自己把孩子带回去照管，后来我就跟着坐上了买孩子的汽车，到了医院给孩子做了检查，后买主给了郑某140000元，郑某1随手将钱给了我。我将其中的2000元给了冯某2，其余的钱存到了我的银行卡里。 因此，其并非是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，收取少量"营养费"、"感谢费"的民间送养行为，应认定为以非法获利为目的，出卖亲生子女的，以拐卖儿童罪论处。
二、《中华人民共和国刑法》第二百四十条规定， 拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：
（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；
（三）奸淫被拐卖的妇女的；
（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；
（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；
（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；　　
（八）将妇女、儿童卖往境外的。
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。
根据上述规定，拐卖儿童罪必须符合以下条件：
1. 主观上具有以出卖为目的。只要行为人拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的，即构成构成拐卖儿童罪。至于是否卖出，犯罪目的是否实现，不影响本罪的成立。本案中，被告人楚某具有抚养能力，本身抚养孩子是其应尽的义务，其将不足2月的子女送给他人，并收取了巨额钱财，应认定为有出卖目的。
2、行为人客观上实施了出卖子女的行为。将不足2月的子女从河南送至山东省茌平县，经他人介绍将孩子交与与孩子毫无血缘关系的陌生人照管，并收取了巨额的钱财。
3. 将不足2月的子女从河南送至山东省茌平县，经他人介绍将孩子交与与孩子毫无血缘关系的陌生人照管， 使孩子脱离了亲生父母的怀抱，侵犯了儿童的身体自由权和人格尊严权。
4. 综上所述，被告人楚某构成拐卖儿童罪，应以拐卖儿童罪对其处罚。
（孙伟）