一、案件基本信息
1、判决书字号
一审判决书：莆田市秀屿区人民法院(2011)秀民初字第2697号判决书；
二审判决书：莆田市中级人民法院(2012)莆民终字第795号判决书；
3．诉讼双方
原告（上诉人）谢某。
委托代理人李庆耀、王志工，福建众益律师事务所律师。
被告（被上诉人）许某。
被告（上诉人）林某。
委托代理人何金东、蔡国强，福建升恒律师事务所律师。
5．审判机关和审判组织
一审法院：莆田市秀屿区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：庄红峰 人民陪审员：蔡金荣、杨国忠
二审法院：莆田市中级人民法院
合议庭组成人员： 审判长：余金灿；代理审判员：吴荔生、吴瑞雪。
6．审结时间：
一审审结时间：2012年3月30日。
二审审结时间：2012年8月16目。
二审结案的案例编写，分为两种情况：一是二审维持原判的，重点写一审情况，二审集中为一个部分，标题为“二审情况”。—审部分按一审结案的体例编写，“二审部分”也依一审各编写部分为序，用“l234”序号分段概括说明：二是二审改判的，重点写二审情况，一审集中为一个部分，标题为“一审情况”，一审部分也依“l234”序号参照一审结案体例分段概括说明，二审部分详细说明。在此列举二审改判的体例。
二、一审情况
1．一审诉辩主张
原告谢某诉称，2009年10月10日，被告许某以其承包三明市援建彭州市XX镇A1、A2两条市政道路项目缺乏资金为由，向原告借款人民币300万元（以下货币单位“元”，均指人民币），被告许某承诺在七个月内偿还，回报利润210万元，双方签订《关于三明市援建彭州市XX镇A1、A2两条市政工程合作协议》1份，并由被告许某重新向原告出具借条一份，被告林某在该协议及借条上以保证人签字。期限届满后，经原告多次催讨，两被告拒不还款。现请求判令被告许某归还借款和约定利息，被告林某承担连带偿还责任。
被告林某未作书面答辩，庭审时辩称，原告与被告许某签订的《关于三明市援建彭州市XX镇A1、A2两条市政工程合作协议》无效，其在该协议上所作的担保也是无效的，退一步说，该协议有效，也只承担一般的保证责任，且被告许某已从四川成都通过银行汇款150万元给原告的妻子，应予以扣除。
被告许某未作书面答辩称，也未到庭参加诉讼。
2．一审事实和证据
莆田市秀屿区人民法院查明：2009年10月10日，被告许某以其承包三明市援建彭州市XX镇A1、A2两条市政道路缺乏资金，要求原告谢某投资300万元，双方约定自原告付款六个月内，被告许某除退回原告本金外一次性支付资金投资回报利润210万元，如在约定的四个月内无法还款，则按投资总额的日5‰作为补偿。当日，双方签订《关于三明市援建彭州市XX镇A1、A2两条市政工程合作协议》一份，并由被告许某向原告出具内容为“今借谢某叁佰万元，用于三明市援建彭州市XX镇A1、A2市政工程合作协议”的借条一份。被告林某在该协议及借条上署名保证，保证的内容为：“保证人林某”，但没有约定保证方式和期限。后原告向被告催讨，两被告没有偿还借款本息。2011年10月8日，原告诉至本院，请求判令被告许某归还借款300万元和约定利息，被告林某承担连带偿还责任。案经审理，因被告许某未到庭参加诉讼，致本案无法调解。
上诉事实有下列证据证实：《关于三明市援建彭州市XX镇A1、A2两条市政工程合作协议》(以下简称合作协议)一份、借条一份、中国建设银行的《存款凭条》及中国银行的《境内汇款申请书》。
3．一审判案理由
莆田市秀屿区人民法院认为，原告谢某与被告许某所签订的合作协议虽约定由原告投资300万元，但原告没有参与管理、经营，不承担风险，而只收取固定利润，且投资时间只有七个月，利润却有210万元，故该协议名为合作，实为借贷，属以合法形式掩盖非法目的，该合作协议无效，被告许某据以无效协议而向原告谢某所取得的300万元，依法应当返还，导致该协议无效，原、被告双方均有过错，应当各自承担相应的责任。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条的规定，民间借贷的利率可适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，而因无效协议给原告造成的利息损失，因由被告许某承担相应的责任，故被告应承担按银行同期同类贷款利率计算利息，原告请求两被告自借款之日起按银行同期同类贷款利率四倍计算利息，与法律规定相悖，不予支持。被告林某在合作协议及借条上签署担保，并在合同中明确表示其在充分了解工程利润及风险后对被告许某履约能力充分相信后愿意承担保证责任，如果出现被告许某未能按合同履行条款，则由保证人继续承担还款责任，因本案主合同无效，导致担保合同也无效，三方均有过错，故被告林某应承担被告许某不能清偿部分的三分之一责任。原告请求被告林某对全案金额承担连带责任于法无据，不予支持。被告林某认为合作协议无效，其无须承担保证责任或承担一般的保证责任，于法无据，不予采纳。被告林某主张被告许某已归还借款150万元，因原告予以否认，被告又未能举证证实，该主张依据不足，不予采纳。被告许某经合法传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。
4．一审定案结论
莆田市秀屿区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、第三十三条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条之规定，判决如下：
一、被告许某应在本判决生效之日起十日内支付给原告谢某借款人民币三百万元，并自2009年10月10日起至本判决生效后的第十日止按银行同期同类贷款利率计算利息，利随本清。
二、被告林某应承担偿还被告许某不能清偿上述债务部分的三分之一的责任。
三、驳回原告谢某的其他诉讼请求。
三、二审诉辩主张
上诉人谢某上诉称，上诉人与被上诉人许某之间形式上订立“合作协议”，事实系借款合同，林某为借款本息提供担保保证，一审法院以“合作协议”属于以合法形式掩盖非法目的为由认定协议无效错误；双方约定利息过高，依据最高院的司法解释，可按银行同期贷款利率的四倍计算。综上，原审认定事实和适用法律错误，请求：1、撤销莆田市秀屿区人民法院（2011）秀民初字第2697号民事判决；2、改判被上诉人许某归还借款本金人民币300万元及该款自2009年10月10日至还款日按银行同期同类贷款利率四倍计算的利息；3、改判林某对上述借款本息承担连带偿还责任。
上诉人林某上诉称：1、一审法院在认定谢某与许某所签订的《关于三明市援建彭州市XX镇A1、A2市政工程合作协议》无效的情况下，判决上诉人林某承担一定责任是错误的。该协议中的三明市市政建筑工程公司系许某捏造的，其以非法占有为目的，采取虚假的手段，从谢某处骗取借款并骗取上诉人林某提供担保，之后又拒不偿还借款，其行为涉嫌合同诈骗，应依法移送公安机关处理，一审没有移送是错误的；谢某与许某之间所签订的合作协议这一主合同无效，上诉人所作的担保也当然无效，一审法院判决上诉人承担责任与法相悖。2、一审法院认定上诉人对许某的借款是连带保证责任是错误的。主合同无效导致担保合同无效，担保人得以免责；本案上诉人林某应承担的只是一般保证责任，一审法院判决上诉人承担一部分连带还款责任是错误的。3、许某已经偿还谢某的人民币150万元应从本金中予以扣除。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求：依法裁定以许某涉嫌诈骗罪将本案移送公安机关立案侦查，或者改判驳回谢某在一审中对上诉人的诉讼请求。
对上诉人谢某的上诉，上诉人林某答辩按其上诉内容答辩。
对上诉人林某的上诉，上诉人谢某答辩如下：1、上诉人谢某与被上诉人许某订立的协议形式上为合作协议，实质是借款协议，是合法有效的。即使许某改变借款用途，未将借款用于投资，也不能认定其构成合同诈骗罪。2、上诉人林某在合作协议中未明确担保责任，依法应为连带担保责任。3、许某未归还上诉人谢某借款本息，也没有证据证明其有归还借款本息。综上，上诉人林某的上诉请求没有事实基础和法律依据，应予以驳回。
被上诉人许某未提交书面答辩意见，也未到庭陈述意见。
四、二审事实和证据
如二审法院对一审法院认定事实及证据无异议，可简略写为：莆田市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
五、二审判案理由
莆田市中级人民法院认为：原审法院根据双方当事人签订的协议的内容，确定协议性质为名为合作、实为借贷符合法律规定。但个人之间的民间借贷并不违反法律禁止性的规定，本案中也没有存在以合法形式掩盖非法目的的情形，故双方签订的协议不能认定为无效协议。本案属民间借贷案件，上诉人谢某借款有双方签订的《合作协议》、《借条》、中国建设银行的《存款凭条》及中国银行的《境内汇款申请书》等可以证实，上诉人谢某可以要求被上诉人许某偿还借款并支付按低于双方约定回报利润的中国人民银行同期贷款利率的4倍为标准计算的利息，并要求依法应由上诉人林某承担相应的保证责任。因合作协议中约定：“如果甲方（许某）未能按合同履行条款，则由保证人（林某）继续承担还款责任”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，故上诉人林某应承担一般保证责任，上诉人谢某要求上诉人林某对本案债务承担连带保证责任的理由不能成立，该上诉请求应不予支持。上诉人林某认为本案涉嫌合同诈骗，应依法移送公安机关处理的依据不足，本院不予支持；其提供的证据不足以证实被上诉人许某已经偿还上诉人谢某人民币150万元，对该主张本院亦不予支持。综上，两上诉人上诉理由部分成立，上诉有理部分，本院予以支持；无理部分不予支持。原审认定事实基本清楚，但认定法律关系和适用法律错误，判决不当，应依法予以纠正。
六、二审定案结论
莆田市中级人民法院依照依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国担保法》第十七条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2011）秀民初字第2697号民事判决。
二、被上诉人许某应在本判决生效之日起十日内支付给上诉人谢某借款人民币三百万元，并支付自二〇〇九年十月十日起至本判决生效后的第十日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的利息，利随本清。
三、对被上诉人许某财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由上诉人林某承担保证责任。
四、驳回上诉人谢某的其他上诉请求。
五、驳回上诉人林某的上诉请求。
七、解说
本案焦点在于谢某与许某之间签订的《关于三明市援建彭州市XX镇A1、A2市政工程合作协议》的效力问题
莆田市秀屿区人民法院认为该协议名为合作，实为借贷，属以合法形式掩盖非法目的，该合作协议无效。《最高人民法院关于印发<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答>的通知》第四条规定：“关于联营合同中的保底条款问题 （一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款……” 。该规定针对的主体是企业法人，事业单位，而本案双方当事人为个人，因此不能适用最高法院的这一规定。一审法院根据双方当事人签订的协议的内容，确定协议性质为名为合伙、实为借贷符合法律的规定。对于民间个人之间的借贷并不违反法律禁止性的规定，且本案中也没有存在以合法形式掩盖非法目的的情形，故双方签订的协议不能认定为无效协议，故双方签订的协议不能认定为无效协议。
对于本案中的林某应承担何保证责任及利息的计算等问题。因合作协议中约定：“如果甲方（许某）未能按合同履行条款，则由保证人（林某）继续承担还款责任”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，故林某应承担一般保证责任，谢某要求上诉人林某对本案债务承担连带保证责任的理由不能成立，《最高人民法院印发<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>的通知》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。故谢某可以要求被上诉人许某偿还借款并支付按低于双方约定回报利润的中国人民银行同期贷款利率的4倍为标准计算的利息。
（李忠）
【裁判要旨】对于自然人之间签订的借贷合同，不适用《最高人民法院关于印发<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答>的通知》第四条规定，因为该规定的适用主体是法人和企业。根据双方当事人签订的协议的内容，若内容并不违反法律禁止性的规定，且也不存在以合法形式掩盖非法目的的情形，则不能认定协议无效。
