（一）首部

1、判决书或裁定书字号: (2012)莒刑初字第52号判决书

2、案由:信用卡诈骗

3、诉讼当事人:
公诉机关山东省莒县人民检察院。
被告人李某。

4、审级:一审

5、审判机关和审判组织
一审法院:山东省莒县人民法院
独任审判员：许传伟

6、审结时间：2011年12月19日

（二）诉辩主张

莒县人民检察院指控：2011年9月29日16时许，被告人李某到莒县果庄乡驻地农村信用社自动柜员机（ATM机）上取款时，发现被害人单某将银行卡遗忘在自动柜员机上，且该银行卡处于提款操作状态，被告人李某遂分四次从该银行卡内提取现金共计9 300元，后将该银行卡占为己有。案发当日16时30分，被害人单某向公安机关报案，被告人李某于次日到公安机关投案。

（三）事实和证据
莒县人民法院经公开开庭审理查明：2011年9月29日16时许，被告人李某到莒县果庄乡驻地农村信用社自动柜员机（ATM机）上取款时，发现被害人单某将银行卡遗忘在自动柜员机上，且该银行卡处于提款操作状态，被告人李某遂分四次从该银行卡内提取现金共计9 300元，后将该银行卡占为己有。案发当日16时30分，被害人单某向公安机关报案，被告人李某于次日到公安机关投案，并如实供述了其犯罪事实，其拾得的银行卡及从该银行卡内提取的现金9 300元已被公安机关扣押，并发还被害人。
上述事实，被告人李某在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交，并经庭审质证，法院予以确认的下列证据证实，
1、物证（银行卡及提取的现金）照片，证实涉案银行卡及被告人李某从ATM机上提取的现金情况。
2、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、扣押及发还物品清单，证实被害人单某于案发当日16时30分向公安机关报案，公安机关于当日立案侦查，被告人李某于次日到公安机关投案，其拾得的银行卡及从该银行卡内提取的现金9 300元已被公安机关扣押，并发还被害人。
3、户籍证明，证实被告人李某出生于1983年12月3日及其他身份情况。
4、银行卡交易明细，证实被告人李某于2011年9月29日16时许，在莒县果庄乡驻地农村信用社ATM机上分四次共取款9 300元。
5、证人张某的证言，证实案发当日与李某去信用社取款，李某在ATM机上拾到一张银行卡并取款的情况。
6、被害人单某的陈述，证实案发当日去信用社取款时，将银行卡遗忘在ATM机上，并被他人去走现金9 300元。
7、作案地点辨认照片，证实被告人李某对作案地"ATM机"进行辨认的情况。
8、监控录像光盘，证实被告人李某的作案过程。

（四）判案理由
被告人李某拾得他人遗留在自动柜员机里的信用卡后，以非法占有为目的，积极实施在自动柜员机上取款的行为，且数额较大，其输入并不是虚假的指令，不符合盗窃罪"秘密窃取"的行为方式，对其获取钱款起决定作用的是"冒用他人信用卡"的欺诈手段，其本质是以持卡人（被害人单某）的名义来使用信用卡，符合诈骗"虚构事实或隐瞒真相"的行为方式。根据《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中关于"拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的'冒用他人信用卡'的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。"的规定，对被告人李某应以信用卡诈骗罪定罪处罚。公诉机关指控被告人李某犯盗窃罪不当，应予纠正。被告人李某于案发后主动到公安机关投案，并如实供述了其犯罪事实，是自首，可对其从轻处罚。其积极退赃，且在庭审过程中能够自愿认罪，确有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其酌情从轻处罚并宣告缓刑。

（五）定案结论
莒县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条之规定，作出如下判决：
被告人李某犯信用卡诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）

（六）解说
本案中，对被告人李某犯罪事实的认定无异议，但承办人认为公诉机关指控被告人犯盗窃罪有误，应当以信用卡诈骗罪追究被告人的刑事责任。理由如下：
刑法规定的"信用卡"，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。该罪在客观上表现为使用伪造的信用卡，使用以虚假身份证明骗领的信用卡，使用作废的信用卡，或者冒用他人的信用卡，或者利用信用卡恶意透支，诈骗公私财物，数额较大的行为。
拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，构成犯罪的，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任，主要基于以下几个方面的理由：首先，拾得他人信用卡无论以何种方式使用都属于"冒用他人信用卡"，因为我国实行银行账户实名制，银行卡与开户时提供的身份证明是相互对应的，在ATM机上使用信用卡，其实质都是发卡机构对持卡人开立账户身份的认同，并不影响对其行为性质的认定，非持卡人无论以何种方式使用信用卡，必然都是以持卡人的名义来使用，从而构成"冒用他人信用卡"；其次，"拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为"属于"冒用他人信用卡"，以信用卡诈骗定性符合刑法规定，行为人拾得他人信用卡后，积极实施在自动柜员机上取款的行为，输入并不是虚假的指令，不符合盗窃罪"秘密窃取"的行为方式，对其获取钱款起决定作用的是"冒用他人信用卡"的欺诈手段，其本质是行为人以持卡人的名义来使用信用卡，符合诈骗"虚构事实或隐瞒真相"的行为方式，以信用卡诈骗罪定性是恰当的；再次，"拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为"以信用卡诈骗定性符合罪刑相适应原则，根据信用卡诈骗和盗窃的犯罪数额可以看出，信用卡诈骗罪是轻罪，盗窃罪是重罪，如果对拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为以盗窃定性，就会出现盗窃信用卡并在ATM机上使用与拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为都以盗窃罪定罪处罚的情况，而前者的主观恶性要大于后者，这就违背了罪刑相适应原则。
本案中，被告人李某到莒县果庄乡驻地农村信用社自动柜员机（ATM机）上取款时，发现被害人单某将银行卡遗忘在自动柜员机上，且该银行卡处于提款操作状态，被告人李某遂分四次从该银行卡内提取现金共计9 300元，后将该银行卡占为己有。以上事实说明，被告人李某拾得他人遗忘在ATM机上的银行卡时，主观上以非法占有为目的，客观上积极实施了在ATM机上取款的行为，且数额较大，其输入并不是虚假的指令，不符合盗窃罪"秘密窃取"的行为方式，对其获取钱款起决定作用的是"冒用他人信用卡"的欺诈手段，其本质是以被害人单某的名义来使用信用卡，符合诈骗"虚构事实或隐瞒真相"的行为方式。莒县人民法院依据审理查明的事实，对被告人李某以信用卡诈骗罪定罪处罚，对公诉机关指控被告人李某犯盗窃罪给予了纠正。
（许传伟）