（一）首部

1、判决书字号：山东省菏泽经济开发区人民法院（2012）菏开刑初字第27号判决书。

2、案由：非国家工作人员受贿罪。

3、诉讼双方
公诉机关菏泽经济开发区人民检察院，检察员殷玉玲、姚爱云。
被告人：张某，男，41岁，汉族，大专文化，山东天泽实业集团有限公司下属公司菏泽市恒丰建材有限公司执行董事。
辩护人：丁平，山东曹州律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
审判机关：山东省菏泽经济开发区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴长群、审判员仵新忠、人民陪审员：邵传红。

6、审结时间：2012年3月26日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称
2010年1月17日至2011年4月11日间，被告人张某利用担任菏泽市恒丰建材有限公司经营部主任的职务便利，让未中标企业泗水金河环保材料有限公司为菏泽发电厂供应脱硫剂，并在该公司产品涨价方面提供帮助，为该公司谋取利益，先后十二次收受泗水金河环保材料有限公司各种名义的回扣、好处费，共计折合人民币71564元，其中700元为该公司交过磅费，剩余的70 864元由被告人张某个人使用。公诉机关认为被告人张某身为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物为他人谋利，并在经济往来中，违反国家规定，收受回扣，归个人所有，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。

2、被告人张某辩称
没有收受泗水金河环保材料有限公司好处费现金10 000元，指控受贿数额中有1 600元系泗水金河环保材料有限公司的王某某1借他个人的钱款，当时以转账方式转给了他，不是受贿款项，对指控的其余犯罪事实及罪名无异议。
辩护人提出如下辩护意见：1、被告人张某不是国家工作人员，不适用刑法第385条的规定；2、指控其在春节前收受10 000元现金不能成立；3、被告人系初犯、认罪态度好，有明显悔罪表现，愿意积极退赃，应从轻或减轻处罚。辩护人提供了企业法人申请开业登记注册报告，验资报告，山东菏泽电力实业总公司改制实施方案及相关的决议、请示、批复文件，山东天泽实业集团有限公司关于成立菏泽市恒丰建材有限公司及认命张某为该公司法定代表人的决定，山东天泽实业集团有限公司关于张某为菏泽市恒丰建材有限公司职工，工资及养老金由该公司发放、缴纳的证明及菏泽市中级人民法院（2011）菏刑二终字第90号刑事判决书等证据。

（三）事实和证据
山东省菏泽经济开发区人民法院经审理查明：山东菏泽发电厂系1994年6月3日注册成立的国有企业。菏泽电力实业总公司系1994年经山东菏泽发电厂批准成立的集体所有制企业，前身为1992年2月12日成立的菏泽电力实业公司。2003年9月25日，菏泽市经济贸易委员会批准了菏泽电力实业总公司的改制实施方案。经过改制，注册成立了由中国水利电力工会山东菏泽发电厂委员会（以下简称菏泽电厂工会）控股、由菏泽天泽环保工业有限公司参股的山东天泽实业集团有限公司（以下简称天泽集团），同时注销了山东菏泽电力实业总公司。随着企业的发展，2009年9月27日，菏泽天泽环保工业有限公司的股权全部转让给了菏泽电厂工会。至此，天泽集团成为由菏泽电厂工会作为唯一股东的集体法人企业。
被告人张某系菏泽发电厂职工，2001年4月依据山东菏泽发电厂劳动组合竞争上岗实施方案，张某组合到山东电力实业总公司（山东菏泽发电厂多经企业）纯净水厂工作，2006年4月组合到天泽集团钙制品公司工作。天泽集团于2009年投资50万元全资成立菏泽市恒丰建材有限公司（以下简称恒丰建材公司）。2009年10月12日，天泽集团认命张某为恒丰建材公司执行董事兼总经理，作为公司的法定代表人，负责为菏泽发电厂购进脱硫剂。后在工作过程中，张某利用担任恒丰建材公司执行董事兼总经理、法定代表人的职务便利，让未中标企业泗水金河环保材料有限公司（以下简称泗水金河公司）为菏泽发电厂供应脱硫剂，2010年春节前，收受该公司所送好处费现金10 000元。后在业务往来过程中，经被告人张某与泗水金河公司协商，对方同意按脱硫剂供应量的一定比例作为回扣、好处费提给被告人张某。自2011年1月至2011年4月11日，泗水金河公司工作人员先后十一次将回扣、好处费61 564元汇入被告人张某提供的账户内，被告人张某为该公司向菏泽发电厂供应脱硫剂及产品涨价方面提供帮助，为该公司谋取利益。上述款项中除700元由被告人张某为泗水金河公司交过磅费外，其余的7 0864元由张某用于炒股及偿还个人贷款。本案在审理期间，被告人张某亲属代其退出受贿所得赃款70 864元。
上述事实有下列证据证明：
1、书证
（1）被告人张某自书材料，证实在恒丰建材公司与泗水金河公司业务往来过程中，他用对方给的回扣偿还他的个人银行贷款及炒股的事实。
（2）恒丰建材公司与泗水金河公司高钙石灰粉买卖合同、补充协议及恒丰建材公司向天泽实业集团公司的呈报材料，证实恒丰建材公司与泗水金河公司签订高钙石灰粉买卖合同及补充协议的情况。同时证实恒丰建材公司建议由泗水金河公司供应脱硫剂并向天泽集团公司提出申请呈报及涨价的情况。
（3）泗水金河公司明细账，证实2009年11月至2011年5月该公司与恒丰建材公司业务往来情况。
（4）泗水金河公司工商登记材料及发给恒丰建材公司关于脱硫用氧化钙粉价格调整的函、产品销售规定，证实泗水金河公司的有关情况，法定代表人为刘某某，股东为刘某某与王某某1。同时证实函告恒丰建材公司将脱硫用氧化钙粉涨价的情况。
（5）明细账、记账凭证及领款单、银行回单，证实泗水金河公司支付被告人张某提成款及下账情况，同时证实提成系由泗水金河公司工作人员打入被告人张某提供的户名为张某某1的账户内，同时证实该账户与李某某3账户转账情况。
（6）华泰证券有限公司开户文件及交易对账单，证实被告人张某以李某某3开立证券账户情况及该账户转款的情况。
2、证人证言
（1）证人刘某某、王某某1、王某某2的陈述，证实泗水金河公司是刘某某和王某某1于2008年2月成立的，刘某某任董事长，王某某1任总经理，王某某2任副总经理。公司生产的氧化钙（俗称石灰）主要销往电厂、钢厂等有大型烟囱的厂家，用于废烟脱硫。2009年秋天公司给菏泽发电厂的三产天泽集团钙制品分公司供高钙石灰粉，后来又给天泽集团的下属公司恒丰建材公司供应高钙石灰粉（氧化钙）。同时证实2010年春节前，为了感谢张晓锋多让公司销售高钙石灰粉，也为了催要一下2009年的货款，王某某1从公司财务上拿了10 000元现金，与刘某某两人开车到菏泽，王某某1将装有10 000元现金的信封给张晓锋算是好处费，当时刘某某、王某某1与张某三人都心领神会是什么意思。后来张晓锋提出帮公司多销售高钙石灰粉，让每吨提给他5元钱好处费，王某某1提出每吨5元钱中包括考核扣吨折款和过磅费，张晓锋同意了，并给王某某1一个户名是张某某1的中国银行的账户，让把提成款通过这个账户汇给他。从此以后，就这样汇给张晓锋提成款（后来提成款增加至7元）。同时证实2010年1月17日领款单载明的10 000元即是当时从公司财务上领出后交给张某的那笔钱，当时是王某某2领出交给王某某1的。后来时间不长张晓锋就把货款支付了。给张某提成的事只有王某某与王某某1、王某某2、出纳李某某1、王某某3和会计许某某知道。共送给张某71 564元。同时王某某1证实汇到张某某1账户里的1 600元公司记账凭证上没有显示，是因为此款是张晓锋催要的过磅费，当时刘某某认为让送货方交过磅费不合理，不让公司支付，王某某1没办法，只好从自己的钱中拿出1 600元钱给了出纳李某某1，让李某某1给张晓锋汇过去，因无法入账，因此账目里没有凭证。
（2）证人许某某、王某某3、李某某1的陈述，证实许某某是泗水金河公司的会计，王某某3、李某某1是公司出纳。他们按公司领导的安排，将公司给张晓锋的业务提成存入了张晓锋提供的张某某1的银行账户里的情况。李某某1同时证实2010年3月23日经他办理存到张某某1账户的1 600元是对方给公司要过磅费，董事长刘某某不同意从公司账上支出，又不能让车主自己掏钱，王某某1就从她自己的钱中给了他1 600元让他存到张某某1账户上，这个钱没法入账，所以公司账上没有凭证。
（3）证人张某某1（系张某前妻弟）、李某某3（系张某前妹夫）、张某某2（系张某妹妹）的陈述，证实张某以张某某1名义开立银行账户及张某某2以李某某3名义开立银行账户、股票账户后交由张某使用，以及涉案账户均由张某使用、账户里的资金是张某的情况。
（4）证人王某某4的陈述，证实他于2009年11月份任天泽实业集团财务部主任，也是菏泽市恒丰建材有限公司的监事，但不参与恒丰建材公司的业务，只负责这个公司的财务，根据菏泽发电厂的规定，天泽集团公司及所有分公司、子公司的财务都由菏泽发电厂财务二部负责，各公司不允许设立财务。同时证实张某从未交过供应商的罚款，也不知质量考核的事，但张某交过泗水金河公司的700元过磅费的情况。
（5）证人任某某、徐某某、李某某4的陈述，证实张某是天泽集团公司独资下属子公司菏泽市恒丰建材有限公司的负责人、法人代表，公司主要业务是为菏泽发电厂购进脱硫用的生石灰，公司业务归山东天泽实业集团有限公司行政管理。张某有没有向他们汇报对有关供货单位进行产品质量考核并进行惩罚的情况。也不知张某收受有关供应商回扣款、好处费的事。山东天泽实业集团公司及下属公司的主要负责人都是发电厂正式职工，张某是通过天泽实业集团公司举行的竞争上岗到岗的，竞争上岗方案通过发电厂人力资源部批准的。当时对脱硫剂供应商进行招标时，泗水金河公司没有中标，后来中标企业因产品质量不能供应，经张某汇报并报总公司批准后由泗水金河有限公司供应脱硫剂。
（6）证人周某某的陈述，证实菏泽发电厂是国有企业。山东天泽实业集团是由菏泽发电厂的全体正式职工集资持股成立的集体企业，山东天泽实业集团的正式人员的人事关系和劳动合同由菏泽发电厂人力资源部管理。张某是天泽集团下属的钙制品公司及菏泽市恒丰建材有限公司的负责人。他不知张某工作期间利用为菏泽发电厂购进生石灰的便利收受有关供应商回扣款、好处费的事。
（7）证人李某某5的陈述，证实张某是山东天泽实业集团有限公司下属菏泽市恒丰建材有限公司的经营部主任，是发电厂的正式职工。菏泽发电厂和山东天泽实业集团有限公司及其下属公司从工商登记和资产上看没有任何关系，天泽集团公司的资产在改制时都量化给职工个人了，但要把这些资产和公司全部交给社会人员管理，菏泽发电厂领导和职工都不放心，就委派菏泽发电厂部分正式职工管理天泽集团公司及其下属公司，张某就是委派到菏泽市恒丰建材有限公司工作的。张某未向他汇报过收受供货单位好处费、回扣的事项及考核等事项。
3、被告人张某的供述与辩解，证实他是天泽集团公司下属菏泽市恒丰建材有限公司经营部主任，主要负责给菏泽发电厂购进脱硫原料。他从2009年9月负责恒丰建材公司的工作以来，收受过泗水金河公司业务经理王某某1给的好处费共计5余万元，具体以结算账目和泗水金河公司汇给他的钱款为准。当时他答应可以长期让他们供货，并优先采购他们的生石灰，当时是以回扣、过磅费、质保金等名义要好处费。他让泗水金河公司把回扣款按时汇到他以张某某1的名字在中国银行电厂支行开设的活期账户上了，后来都转到他以李某某3的名字开设的账户上，后来又和他的工资、奖金等收入合在一块儿用于个人购买股票、偿还个人房贷等事项了。收受好处费的事没跟公司领导及电厂的领导说过。
4、证实被告人张某身份的证据
（1）菏泽发电厂人力资源部出具的《1992年调整企业内部计时效益工资职工登记表》、《"三项制度改革"合格单位职工转标准工资登记表》及《职工兑现岗位技能工资审批表》、《劳动合同书》、《职工登记表》，证实被告人张某参加工作、工种、工资情况及与菏泽发电厂签订劳动合同的情况及履历情况。
（2）菏泽发电厂人力资源部提供的《劳动组合与竞争上岗实施方案》、《关于进行2001年首轮劳动组合竞争上岗的通知》及证明，证实被告人张某系菏泽发电厂正式职工，后经过劳动组合竞争上岗，先后组合到山东电力实业总公司纯净水厂、天泽集团钙制品公司及恒丰建材公司工作的情况。
（3）菏泽市公安局开发区分局出具的户籍证明，证实被告人张某的年龄及住址等自然情况。
（4）菏泽市恒丰建材有限公司出具的被告人张某工资发放单、现金凭证，证实被告人张某从恒丰建材公司领取工资的情况。
（5）菏泽市工商行政管理局信息中心出具的菏泽市恒丰建材有限公司工商登记材料，证实天泽集团投资50万元全资成立恒丰建材公司及任命张某任公司执行董事兼总经理、委派王某某4担任公司监事的情况。
5、检验鉴定文书及被告人供述，证实2010年2月21日卡号6013826012004XXXXXX的中国银行储蓄取款凭条上的签名"张某某1"是张某书写以及张某工资从恒丰建材公司领取情况。
6、菏泽经济开发区人民检察院职务犯罪侦查科出具的发、破案经过，证实本案的发案及侦破的有关情况。
7、天泽集团工商登记材料、证明及判决书，证实天泽集团成立过程、股东情况，被告人张某的工资及养老金由恒丰建材公司缴纳的情况及菏泽发厂注册成立的情况。

（四）判案理由
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第九十三条第二款规定："国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。"《刑法》第一百六十三条第一款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。第三款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。根据上述法律规定，本案争议焦点如下：一、被告人张某是否受国有公司、企业委派，是否具有国家工作人员身份；二、被告人张某在任恒丰公司总经理、作为公司法定代表人期间为菏泽发电厂供应脱硫剂的工作是否属于从事公务。
对于焦点一：相关证据证实被告人张某系菏泽发电厂正式职工，2001年4月依据山东菏泽发电厂劳动组合竞争上岗实施方案，组合到山东电力实业总公司（山东菏泽发电厂多经企业）纯净水厂工作，2006年4月组合到山东天泽实业集团公司钙制品公司工作，2009年10月份，组合到恒丰建材公司经营部主任岗位，天泽集团报菏泽发电厂同意后批准上岗。被告人张某作为竞争上岗组合到恒丰公司的职工，其工资待遇、养老保险亦由恒丰公司发放、缴纳，故被告人张某不应认定为受菏泽发电厂委派到恒丰公司工作。
对于焦点二：《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定中规定：不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表上述单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。该《纪要》同时对"从事公务"的理解作出了解释：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。
从上述内容上看，行为人是否系从事公务，应看行为人所任职工作单位的性质，即单位中是否含有国有成分。所谓公务即公共事务，行为人必须从事与国家和社会公共利益有关的组织、领导、监督、管理活动，才能视为从事公务。而行为人的行为是否与国家和社会公共利益有关，与单位的性质密切相关。如果公司、企业中没有任何国有资产，则公司、企业的生产经营活动只与该公司、企业的投资人和职员直接相关，不能视为履行公共管理和服务职能。如果公司、企业中没有国有资产成分，行为人便不能视为国家工作人员。将没有国有资产的公司、企业中从事经营管理的人员的职务行为认定为从事公务，从而将这类人员认定为国家工作人员的做法于法无据。
被告人张某作为恒丰公司的法定代表人，负责为菏泽发电厂供应脱硫剂工作，但恒丰公司是天泽集团的全资子公司，而作为母公司的天泽集团亦是集体性质的企业，两公司资产中并无任何国有经济成份，被告人张某到恒丰公司任职，并非是代表国有投资主体从事组织、领导、监督、管理等公务，不属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的以国家工作人员论的情形，即并非在非国有企业、公司中从事公务，应属公司工作人员。被告人张某身为公司工作人员，利用工作便利，非法收受、索取他人财物、为他人谋取利益，且数额较大的行为构成非国家工作人员受贿罪，依法应以该罪对被告人张某定罪处罚。鉴于被告人张某认罪、悔罪，无前科，且其亲属代其足额退出受贿所得赃款，酌情予以从轻处罚。被告人张晓晓符合适用缓刑的条件，依法对其宣告缓刑。

（五）定案结论
山东省菏泽经济开发区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，作出如下判决：
1、犯罪人张某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
2、被告人张某受贿所得赃款70 864元依法予以没收，上缴国库。

（六）解说
行为人是否系从事公务，应看行为人所任职工作单位的性质，即单位中是否含有国有成分。如果公司、企业中没有任何国有资产，不能视为履行公共管理和服务职能。如果公司、企业中没有国有资产成分，行为人便不能视为国家工作人员。本案中，恒丰公司是天泽集团的全资子公司，而作为母公司的天泽集团亦是集体性质的企业，两公司资产中并无任何国有经济成份，被告人张某到恒丰公司任职，并非是代表国有投资主体从事组织、领导、监督、管理等公务，不属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的以国家工作人员论的情形，即并非在非国有企业、公司中从事公务，应属公司工作人员。其利用工作便利，非法收受、索取他人财物、为他人谋取利益，且数额较大的行为构成非国家工作人员受贿罪。本案对当今国企改制过程中出现的类似情况具有一定的代表性及典型性。
（仵新忠）