（一）首部

1、判决书字号：菏泽经济开发区人民法院（2012）菏开民初字第296号判决书。

2、案由：承租人优先购买权纠纷。

3、诉讼双方
原告陈某。
委托代理人石某。
被告张某。
委托代理人高佰岭，山东君诚仁和律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：山东省菏泽经济开发区人民法院。
合议庭组成人员：审判长侯明生；审判员：周登亮；人民陪审员：翟福利。

6、审结时间：2012年7月18日。

（二）诉辩主张

1、原告诉称：2012年3月20日，经原、被告协议，原告承租被告出租的XXX门面房，被告收取原告定金20 000元，并采取了在门市房大门上各加一把锁措施。第二天被告违反约定，在门面房玻璃上贴出"转租"及电话号码。不几天被告剪断原告所加锁具，并将门面房转租他人。且被告未经房主同意，没有转租的合法主体资格。在原、被告未就租金交付期限、批次达成一致意见的情况下，被告把房屋转租他人的行为侵犯了原告的合法权益，请求被告双倍返还定金40 000元。

2、被告辩称：原、被告签订的XXX饭店转让合同为有效合同，本案性质应为饭店转让纠纷而不是房屋租赁纠纷，因为协议价格中包括饭店投入的设备等；原告认为被告在承诺转让期间再贴出转租信息就是违约不正确，该转让信息只是要约邀请；原告称被告没有合法的主体资格没有证据，且与原告也无关，被告转让饭店已征得房主同意。综上，被告并没有违约，而原告没在约定时间内支付转让金构成违约，原告无权要求被告返还定金，请求驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
菏泽经济开发区人民法院经公开审理查明：涉案房屋系门面房，座落于菏泽市丹阳路菏泽市XX医院大门东，面积约300平方米。2011年12月10日，王某、吴某作为出租方（甲方），被告张某作为承租方（乙方），双方签订房屋租赁合同一份，内容主要有：甲方将涉案房屋出租给乙方，乙方承诺该房屋作为快餐使用；租赁期间为2012年1月1日至2018年1月1日止；乙方在租赁期间，需事先征得甲方的书面同意，方可将该房屋部分或全部转租给他人。被告租赁该房屋后开始经营"XXX"中式快餐店。2012年3月20日，被告张某与原告陈某口头约定将涉案房屋及附属设施转让转租给原告，费用共计37万元。当日原告向被告预交现金20 000元，被告出具了写有"今收到陈某定金贰万元整、此店整体转让费是叁拾柒万元"的收据一份，但双方未签订书面合同，也未对履行期限、方式、违约责任等作出约定。2012年3月24日和26日，被告两次电话通知原告于3月29日前交付剩余35万元转租转让费，但原告并未作出同意与否的明确答复。后被告将该门面房转让给他人。
上述事实有下列证据证明：
1、收条。证明被告收到原告给付的2万元定金；
2、房屋租赁合同。证明涉案房屋并非被告所有，被告转租房屋未经房屋所有权人同意；
3、手机通话清单及录音材料。证明被告已电话通知原告要求其限时缴纳租金。

（四）判案理由
菏泽经济开发区人民法院经审理认为：《中华人民共和国合同法》第十二条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法；第二百一十三条规定：租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。具体本案，原、被告虽口头约定将涉案房屋及附属设施以37万元的价格转让转租，但双方未签订书面合同，也未对履行期限、方式、租金及其支付期限和方式、违约责任等合同主要条款作出约定，后被告虽曾电话通知原告限期交款，但双方并未达成补充协议。故本院认定原、被告达成的口头协议约定不明、内容不全，缺乏主要条款，亦未签订书面合同，不具备上述法律条款对租赁合同内容的要求规定，依法不能成立。因合同未成立，原、被告未形成合同之债，被告收取原告的20 000元现金应予返还。原告请求被告双倍返还定金、被告辩称定金不应返还，于法无据，本院不予支持。

（五）定案结论
菏泽经济开发区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第五十八条、第一百一十五条、第二百一十三条，作出如下判决：
1、被告张某返还原告陈某现金20 000元，限判决生效后三日内履行完毕；
2、驳回原告陈某的其它诉讼请求。
案件受理费800元，原告陈某、被告张某各负担400元。

（六）解说
该案涉及对对定金性质如何理解的问题。根据我国有关担保的相关法学理论，定金具有从属性的法律特征，即定金合同相对于所担保的主合同来说，属于从合同，定金的有效以主合同的有效成立为前提，主合同无效时，定金合同亦无效，除非担保合同另有约定，对此《担保法》第五条作了明确规定。就《担保法》立法目的而言，定金罚则是针对违约行为而设定的,但并不是说在出任何违约,都可以完全适用违约定金罚则，当一方当事人完全不履行合同时,适用定金罚则是可以的,但当一方当事人不完全履行合同时,只有在这些违约行为构成根本违约使当事人的缔约目的不能达到时才能完全适用违约定金罚则。具体本案，被告虽然收取了原告20 000元现金，并在其出具的收条上注明为定金，但双方对房屋租赁相关主要事项并未作出明确约定，且也未达成补充协议，无法认定双方的房屋租赁合同已成立，主合同未成立，就不存在原、被告谁违约的问题；另一方面，双方对该20 000元所谓定金的性质也未作出明确约定，即无法认定为订约定金、成约定金、解约定金或是违约定金。综上，菏泽经济开发区法院根据本案具体情形，认定作为从属性的定金合同也不成立，仅判决被告返还原告现金20 000元，而未按照定金罚则进行裁判，符合法律规定。
（侯明生）