（一）首部

1、判决书字号:（2012）虹民三（民）初字第1651号

2、案由：所有权确认纠纷

3、诉讼双方
原告：赵某1。
委托代理人：叶枫，上海原本律师事务所律师。
委托代理人：叶志豪，上海原本律师事务所律师。
原告：胡某。
委托代理人：汪巍，上海原本律师事务所律师。
委托代理人：叶志豪，上海原本律师事务所律师。
被告：赵某2。
被告：项某。
第三人陈某。
委托代理人：沈华，上海文勋律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：上海市虹口区人民法院
合议庭组成人员：审判长：郑煌；代理审判员：高行玮；人民陪审员：唐尚德。

6．审结时间：2013年12月20日。

（二）诉辩主张

1.原告赵某1、胡某诉称
两原告为夫妻，定居于意大利，被告赵某2、项某是赵某1的弟弟和弟媳。2002年8月，原告经朋友介绍购买上海市一处店铺（以下简称系争房屋）。因原告在意大利无法回国，就让被告赵某2以其名义代原告购买了该房屋，购房全部资金都是原告出资。2012年，原告回国，被告根据原告要求准备将系争房屋过户到原告名下，但在过户之时却发现系争房屋因被告与第三人的诉讼被浙江省文成县人民法院（以下简称文成县法院）查封。原告认为系争房屋由原告出资，被告赵某2只是名义上的购房人，房屋产权实属原告。请求法院确认系争房屋归原告所有。

3.第三人陈某述称
系争房屋是被告赵某2所有，这一点在房屋登记簿上已经确认。原告是中国籍公民，并不存在限制购房的因素，并不需要以被告名义购买系争房屋。第三人与被告经过朋友介绍认识，借给被告800多万元借款，被告并未还清。第三人诉至文成县法院，并经申请财产保全，已在2012年7月17日司法查封了系争房屋。文成县法院生效判决已确认被告欠第三人469万，系争房屋应被执行以归还被告对第三人的欠款。不同意原告诉请。

（三）事实和证据
上海市虹口区人民法院经公开审理查明：赵某1、胡某为夫妻关系，九十年代起旅居意大利。赵某1、赵某2为兄弟关系，项某是赵某2之妻。2002年9月29日，赵某2与开发商签订买卖合同购买系争房屋，房价1,651,357元，其中首付661,357元，贷款99万元。随后赵某2支付了首付款，以自己的名义向银行申请抵押贷款99万元，并登记为系争房屋的房地产权利人。此后由赵某2将系争房屋出租。赵某2曾出具给赵某1一份落款时间为2002年10月1日的《代购房屋证明》，记载内容为"本人赵某2，于2002年9月20日代理赵某1购买一套店面，坐落在上海市凉城路375号，占地面积为169.37㎡，该房60％为按揭，今后与该房有关的经济往来都由赵某1自付。特此证明"。2002年-2004年间，胡某的父母曾有多次向赵某2、项某汇款的记录，但数额与购房款无法一一对应。
2011年10月起，赵某2向陈某借款880万元，此后归还了部分欠款，剩余欠款未还。2012年7月17日，陈某向文成县法院起诉赵某2和项某，要求归还欠款及利息，同时提出财产保全。文成县法院作出（2012）温文商初字第216－1号民事裁定书，查封了系争房屋（查封标的522.5万元）。2012年7月18日，赵某2、项某向两原告之子赵某3出具公证委托书，委托赵某3出售系争房屋并办理过户手续，因系争房屋被查封而处分未果。在与陈某借款纠纷的审理中，赵某2与项某均未应诉答辩。文成县法院于2012年11月作出（2012）温文商初字第216号民事判决书，判令赵某2与项某偿还陈某借款469万元及利息。该判决于2013年2月12日生效，陈某随即向文成县法院申请了强制执行。现系争房屋仍处于查封状态。
上述事实有下列证据证明：
1.房地产权证
2.购房相关单据
3.房产登记信息
4.公证委托书
5.文成县法院判决书、裁定书、生效证明、执行案件受理通知书6.双方当事人陈述。

（四）判案理由
上海市虹口区人民经审理认为：原告并未提供充分证据证明购买系争房屋的房款均为原告出资。而原告从2002年起的十年中始终没有将系争房屋过户到自己名下，却在2012年第三人向法院起诉被告借款纠纷后，着手让赵某2委托原告之子办理过户手续，存在明显的疑点。原告与第三人在庭审中互相质疑对方与被告存在串通，对此并无证据可以证明，但原告与被告之间存在亲属关系，第三人与被告则无身份关系，如果存在串通，也是原、被告之间串通的可能性要大于被告与第三人串通的可能性。即使认定原告实际出资购房的事实成立，从法律角度上看，原告的诉请也缺乏支持。根据《物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。赵某2被登记为系争房屋的产权人，并非由于违法行为或登记错误，而是在原告的认可授权下，经合法途径完成了购房和登记的全部手续。双方对以赵某2为系争房屋的登记产权人，是具备合意的。这种借名买房的法律关系，在本质上是双方对房屋所有权归属于实际出资人的约定，其法律性质是对房屋所有权的信托管理。这一关系虽然有效，但只具有约束协议双方的债权效力，不属于法律规定的对不动产登记效力的除外情况。系争房屋的所有权，在法律上仍属于登记权利人；实际出资人享有的是房屋信托债权，而非对房屋的"事实所有权"或物权，其可以按照约定要求登记权利人履行将房屋产权变更登记给实际出资人的义务，却不得直接以产权人的名义主张确权。在本案中，系争房屋系合法地登记在赵某2名下，即使存在代购约定且购房资金完全由原告出资，其也只能获得要求赵某2将房屋过户给自己的债权请求权。该权利并不优先于第三人因借款关系而对赵某2产生的债权，更不能在系争房屋已被第三人申请司法查封的情况下获得优先履行。根据民法的精神，每个人都应当为自己的行为承担后果。原告既然选择了以赵某2为系争房屋的登记产权人，并在长达十年的时间内始终未要求变更产权登记以固定自己的权利，就应该承担起选任不明和怠于行使权利的后果，而不能将风险转嫁于社会上对其中关系无法知情的局外人。据此，判决驳回原告诉请。

（五）定案结论
驳回原告的诉讼请求。

（六）解说
借名买房，又称隐名买房，是指借名人与出名人约定，由借名人出资，以出名人的名义购买房屋，产权归属于借名人，但登记在出名人的名下。该行为不同于虚假行为和恶意串通，是双方当事人的真实意思表示。虽然从动机上看，借名买房的当事人往往存在规避限购、隐匿财产等规避政策法规的目的，但行为本身并未违反强行法，应属有效。
对于借名买房的性质，实践中存在两种观点。一种观点认为，借名人是房屋的实际所有人，享有事实的所有权，可以对房屋主张确权。另一种观点认为，借名买房的双方当事人形成信托管理关系，借名人对出名人享有信托债权，其可以要求出名人按照约定履行将房屋过户给借名人的合同义务，但不能直接主张房屋的所有权。这两种观点的取舍，不仅关系到房屋过户时是否产生税费和由谁承担的区别，更会对出名人的债权人利益造成重要的影响。本案即典型的例子。如果采事实所有权说，则原告作为房屋所有人，可以对第三人提起的法院查封主张执行异议，并取回房屋，第三人只能另行寻找被告的责任财产；如果采信托债权说，则在房屋已被债权人申请查封的情况下，借名人无法取回房屋，只能要求加入债权清偿。
本案认为，借名买房应为信托债权关系，借名人不得直接主张所有权，只能要求出名人承担转移所有权到自己名下的合同义务。理由在于：
1、根据物权法的规定，我国采用"登记生效主义"的不动产物权变动模式，除法律另有规定或登记确有错误之外，不动产物权的变动以登记为准。同时，"物权法定"也是我国物权法的原则，除法律规定之外，当事人不得自行创设或变更物权的内容。借名买房关系中，借名人与出名人达成的协议，不属于法律另有规定的范畴。因其是当事人意思表示一致并故意追求的结果，自然也不存在登记错误。而双方关于所有权属借名人，登记为出名人的约定，在物权法定原则下，无法产生物权效果，只能在双方当事人之间形成债权关系，不能推翻以出名人为产权人的不动产登记。
2、信托行为，是指信托人将财物所有权转移于受托人，由受托人对外作为所有人，但内部关系上承担维护信托人利益，并在一定时间后或特定条件下归还信托物的法律行为。在借名买房关系中，出名人对外作为房屋的所有人，借名人则实际享有对房屋的最终收益权，出名人按照约定负有将房屋最终转移到借名人名下的义务。该法律关系特征与信托行为完全相吻合。
3、虽然借名买房行为本身有效，但当事人的动机则大都有逃避限购、隐匿财产等目的。如认定借名人对房屋享有事实所有权，可直接主张确权，则原登记属于错误登记，应予变更登记，双方当事人无须支出税费即可完成过户，实现其规避政策法规目的的成本极低。而认定为信托行为，则借名人只能要求出名人将房屋转移登记，需要再次依法支付契税等相关税费，提高了当事人规避政策法规的成本，有利于抑制此类现象蔓延。
4、如认定借名人对房屋享有事实所有权，则出名人对外负有债务时，借名人可以将该房屋从出名人的责任财产中别除。对于信赖登记而相信出名人有履行债务能力的债权人而言，不啻于风险大增。考虑到借名买房是借名人与出名人双方协议追求的结果，让并不知情的债权人来承担这一风险，无疑并不公平。而借名人既然同意让出名人来作为自己出资购买房屋的产权人，自然是对出名人的情况有所了解，对其存在信赖关系。若因出名人对外欠债，危及借名人的财产，只能认为借名人所托非人，其理应自行负担个中风险。因此，在风险分配方面，由借名人来承担因出名人资不抵债而无法取回房屋的风险，显然比让蒙在鼓里的第三方债权人来承担债务人名下责任财产突然大幅减少的风险更为公平合理。
综上所述，借名买房的法律性质是信托法律关系，借名人对出名人享有信托债权，可以要求出名人履行将房屋登记到借名人名下的合同义务，但并不享有房屋的实际所有权，不得直接主张确权，也并不比出名人的其他债权人享有更多的权利。在本案中，即使撇开原告证据不足的因素，因原告并不因借名买房而对系争房屋享有实际所有权，其要求直接确认所有权的诉请不应得到支持。在系争房屋已被第三人为行使债权而申请法院查封的情况下，作为出名人的原告已无法要求被告履行将房屋过户到自己名下的义务。其只能作为债权人之一，以系争房屋的价值为债权标的参与对被告责任财产的偿债分配。
（高行玮）