（一）首部

1．判决书字号：福建省福清市（2012）融刑初字第1223号。

2．案由：职务侵占案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省福清市人民检察院，检察员蔡烽。
被告人林某，男，1969年7月14日出生于福清市，汉族，小学文化，原系福清市金辉煌百货店财务主管，住福建省福清市。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年7月2日被刑事拘留，2012年8月3日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人翁万銮，福建海江律师事务所律师。

4．审级：一审

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省福清市人民法院。
合议庭组成人员：审判长郑敏；人民陪审员：林敦吾、刘忠霖。

6．审结时间：2012年12月31日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2008年3月5日，被告人林某参股经营福清市金辉煌百货店，并负责管理该店的财务工作。2012年2月20日，被告人林某与福清市金辉煌百货店的其他股东进行核账，确认当日该百货店的资金余额为人民币61729元，该款由被告人林某保管。2012年2月21日至2012年3月3日，被告人林某又收取了百货店收银员上缴的当日销售收入资金计人民币313505元。期间，被告人林某将上述收取资金中的人民币71068元用于支付该百货店的购货款。2012年3月3日，被告人林某在百货店的保险柜里留下现金人民币17000多元后离开该店，将其余的资金人民币287166元占为己有。
2012年7月18日，被告人林某的亲属与福清市金辉煌百货店的股东达成调解协议。将林某拥有15%的股份折成人民币220000元，另由林某的亲属支付人民币170000元，计人民币390000元作为退赔款，代林某退赔给福清市金辉煌百货店。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据。经当庭举证、质证，公诉机关认为，被告人林某身为合伙企业的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的资金人民币287166元占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。公诉机关提出量刑建议书，建议对被告人判处六年以上九年以下有期徒刑，并处罚金。

2.辩护人辩解及辩护人辩护意见
（1）被告人林某辩解称其没有占有金辉煌百货店资金的故意，是因为股东要打他，所以躲了起来，想通过第三人协调此事。2012年2月21日至3月3日的销售收入没有313505元，这期间其除了支付71068元的货款外，还支付了5万余元的烟草公司烟款，应予扣除。
（2）辩护人翁万銮辩护称，被告人林某在2012年2月20日与股东对帐时就承认了挪用资金的事实，并要求其他股东宽限时间筹款，其主观没有占有287166元资金的故意，故其行为仅构成挪用资金罪。被告人林某犯罪数额应认定为61729元，不应认定为287166元。因为从2012年3月4日其离开金辉煌百货店到2012年7月2日案发，其因与其他股东对帐结算纠纷未理清，故继续保管货款，不能认定为职务侵占，亦不构成挪用资金。被告人林某的亲属已代其返还挪用和代保管的资金，可酌情从轻处罚。

（三）事实和证据
福建省福清市人民法院经公开审理查明：2008年3月5日，被告人林某成为福清市金辉煌百货店股东之一，并负责管理该店的财务工作。2009年6月12日该店取得合伙企业法人资格，法人代表为秦某，注册经营范围为副食品和日用百货零售。2012年2月20日，被告人林某与福清市金辉煌百货店的其他股东进行核账，确认至当日该百货店的资金余额为人民币61729元，该款由被告人林某保管。2012年2月25日，被告人林某以对帐为名将福清市金辉煌百货店的帐本拿走，嗣后拒不返还百货店。2012年2月21日至2012年3月3日，被告人林某还收取了百货店收银员上缴的每日销售收入资金，共计人民币313505元。期间，被告人林某将上述收取资金中的人民币71068元用于支付该百货店的购货款。2012年3月3日，被告人林某在百货店的保险柜里留下现金人民币17000多元后离开该店，将其余的资金人民币287166元占为己有，对百货店的股东避而不见，还拒接股东的电话。
2012年7月18日，被告人林某的亲属与福清市金辉煌百货店的股东达成调解协议。将林某拥有15%的股份折成人民币220000元，另由林某的亲属支付人民币170000元，合计人民币390000元作为退赔款，代林某退赔给福清市金辉煌百货店，并取得金辉煌百货店股东秦某、陈某、翁某、秦某1等人的谅解。
上述事实有结算单、现金付出凭证、搜查情况说明、退赔声明、谅解书、抓获经过证明、户籍证明，证人秦某、陈某、翁某、张某、卓某、张某等证言、辨认笔录等证据证明

（四）判案理由
福建省福清市人民法院根据上述事实和证据认为：被告人林某身为合伙企业的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的资金人民币287166元占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林某及其辩护人翁万銮关于林某的行为构成挪用资金罪的辩解和辩护意见均不能成立，不予采纳。案发后被告人林某的亲属代其退赔涉案资金，并取得福清市金辉煌百货店股东的谅解，故酌情从轻处罚。辩护人翁万銮关于对被告人酌情从轻处罚的意见成立，予以采纳。

（五）定案结论
福建省福清市人民法院根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，作出如下判决：
被告人林某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2012年7月2日起至2017年7月1日止。没收财产款限于判决生效后一个月内缴纳。）

（六）解说
本案控辩双方争议重要焦点是：本案的性质是挪用资金还是职务侵占。
职务侵占罪和挪用资金罪都是公司、企业或其它单位工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，在构成特征上有许多共同之处，如犯罪主体都是企业、公司或其它单位工作人员，犯罪对象多数情况下是资金，客观上都必须是利用职务上的便利，尤其是对于行为人以挪用资金的手段进行侵占, 挪用资金后因无法归还而畏罪潜逃或采取其他回避方式的情形，两罪很容易混淆。但是，职务侵占罪是以非法占有单位财物为目的，而挪用资金罪则是以非法使用资金为目的。两罪有本质区别，区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞资金的行为。因此，正确界定行为人的主观故意对区分其行为是侵占还是挪用至关重要。
在审判实践中有些案件往往很难认定行为人主观上是否具有非法占有之目的，因此在审理案件中应当根据主客观相一致的原则，可从作案手段、赃款用途去向、作案后处理方式等方面查证认定。侵占行为由于行为人的主观意图在于永久占有资金，其必然尽其所能掩盖、隐匿资金的真实去向，尽量在有关账目上不留痕迹；挪用资金行为由于行为人的初衷只是临时性地使用资金，所以一般总要给使用的款项留个"后门"，使其在有条件的情况下可以顺利归还。
本案中，被告人林某拿走福清市金辉煌百货店资金共计287166元，还拿走百货店的帐本拒不返还意图使百货店的股东无法追究其责任，事发后，其离开百货店并对股东避而不见，还拒接股东电话的行为，足以反映被告人不仅仅是逃避侦查的行为，也是掩饰资金去向、试图隐匿资金的行为，反映出行为人主观上有非法占有的目的，是侵吞资金的侵占行为，使财务账目无法得以体现，封堵还款"后门"，隐匿具体资金金额并直接侵占资金，应以职分侵占罪定罪量刑。故被告人林某及其辩护人翁万銮的辩解和辩护意见均不能成立，本院均不予以采纳。
（郑敏）