（一）首部

1、判决书字号：诸城市人民法院（2012）诸朱民初字第624号民事判决书。

2、案由：其他建设工程合同纠纷

3、诉讼双方
原告傅某，男，1968年4月11日生，汉族。
被告王某，女，1953年10月16日生，汉族。
被告柳某1，女，1980年11月22日生，汉族。
被告柳某2，女，1986年3月18日生，汉族2。
被告柳某3，男，1988年4月24日生，汉族。
四被告共同委托代理人：秦丽，山东东武律师事务所律师。
被告于某，女，1949年1月13日生，汉族。
被告杜某1，男，1975年10月13日生，汉族。
被告杜某2，男，1978年2月17日生，汉族。
三被告共同委托代理人：王婧，山东同和恒信律师事务所律师。
被告诸城市公路局，住所地：诸城市和平街。
法定代表人刘某，该局局长。
委托代理人郑美芳，山东同和恒信律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：山东省诸城市人民法院
独任审判员：王重明

6．审结时间：2013年10月8日

（二）诉辩主张

1、原告诉称，原告从柳某4（已故）、杜某3（已故）、杜某2、杜某1四人合伙承包的诸城公路局潍河北岸路工程中分包了部分工程，由杜某3、柳某4出面与原告签订承包协议一份，约定工程总价款360 000元，于2009年仲秋节前付288 000元，余款2010年春节前付清。合同签订后，原告履行了合同，被告拖延付款。原告在2011年诉至法院，被告同意付款后原告撤诉。但撤诉后被告又拒不付款，故再次起诉。请求判令被告偿付原告工程款    360 000元及利息63 227.52元，共423 227.52元；案件诉讼费由被告负担。

2、被告王某、柳某3、柳某2、柳某1辩称，四被告不是合同当事人，不承担合同义务，不应当是本案被告，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告于某、杜某2、杜某1辩称，原告所述与事实不符，被告杜某2、杜某1与杜某3、柳某4间不存在合伙关系，未从公路局承包工程，亦未将工程分包给原告，更不拖欠原告工程款，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告诸城市公路局辩称，与原告间不存在建设工程合同关系，原告起诉被告，无事实及法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
诸城市人民法院经公开审理查明：诸城市潍河北沿河路工程系政府招标工程，总发包人为案外人诸城市水利局，被告诸城市公路局为承包人，承包了含涉案工程在内的部分工程，后被告诸城市公路局将涉案工程分包给案外人柳某4、杜某3。
2009年4月，案外人柳某4、杜某3与原告傅某签订滨河路人行道垫层承包协议书一份，由原告承包潍河北岸东起和平街至西外环的副路（人行道）混凝土垫层工程，工程预计造价360 000元，双方约定：原告材料进入工地付款10%，施工至50%付款10%，工程完工后付款10%，余款于2009年仲秋节前付50%，剩余20%于2010年春节前全部付清。工程量照实结算。后原告按合同约定进行了施工，现工程已竣工交付使用。因案外人杜某3、柳某4未按约定支付工程款，双方致成纠纷，2012年8月29日，原告诉至本院。
案外人柳某4因病于2011年11月9日去世，被告王某系柳某4之妻，被告柳某3、柳某2、柳某1系柳某4之子女，柳某4无其他第一顺位法定继承人；案外人杜某3因病于2009年10月1日去世，被告于某系杜某3之妻，被告杜某2、杜某1系杜某3之子女，杜某3无其他第一顺位法定继承人。
2011年8月17日，原告将于某、杜某2、杜某1、柳某4、诸城市公路局诉至本院[（2011）诸民初字第1794号]，后被告诸城市公路局支付原告400 000元，原告申请撤诉。2011年12月14日，原告又以王某、柳某2、柳某1、柳某3、于某、杜某2、杜某1为被告诉至本院[（2011）诸城民初字第959号]，后因证据原因申请撤诉，在本案诉讼中，原告自认从杜某3处支取滨河路段工程款110 000元。2012年5月17日，原告再次向本院提起诉讼[（2012）诸城民初字第432号]，起诉被告王某、柳某2、柳某3、柳某1、于某、杜某2、杜某1、诸城市公路局偿付滨河路昌城段工程款1 120 000元。
在（2011）诸城商初字第137号案中，本院依法查封柳某4在被告公路局的债权592 164元，该案执行中，被告公路局共支付302 600元；在（2012）诸城民初字第432号案中，本院判令被告公路局支付原告256 031元，该判决已生效。扣除上述款项，柳某4在被告公路局尚有工程款33 533元未结算。
以上事实有下列证据证明：
1、（2012）诸城民初字第432号民事判决书，证明涉案工程的发包人及分包人；
2、承包协议书，证明案外人柳某4、杜某3共同承包了涉案工程，协议对工程量及工程款支付方式进行了约定；
3、（2011）诸城商初字第137号、（2012）诸城民初字第432号案案卷及结算票据，证明原告曾向本院申请查封柳某4在被告公路局的债权592 164元，后因案件执行，尚余33 533元未结算。
4、（2011）诸城民初字第959号、（2011）诸民初字第1794号案卷，证明原、被告之间的诉讼情况；及原告在诉讼中，曾自认支取涉案工程款110 000元；

（四）判案理由
诸城市人民法院经审理认为：本案双方争议的焦点为：一、被告的主体是否适格；二、柳某4与杜某3、杜某2、杜某1之间是否存在合伙关系；三、柳某4、杜某3、杜某2、杜某1与被告诸城市公路局是否存在建设工程合同关系；四、原告与柳某4、杜某2、杜某1之间是否存在工程分包合同关；五、原告所诉工程款及利息等是否有事实依据。
关于被告的主体资格。因涉案人柳某4、杜某3已因病去世，对于原告与两人间的债权债务，原告依法可选择起诉二人的法定继承人，由法定继承人在继承遗产范围内承担还款责任。被告王某系柳某4之妻，被告柳某3、柳某2、柳某1系柳某4之子女；被告于某系杜某3之妻，被告杜某2、杜某1系杜某3之子。故原告起诉七被告符合法律规定，被告所持异议不成立，本院不予支持。各被告的诉讼主体适格。
关于柳某4、杜某3、杜某2、杜某1之间的关系。原告称四人系合伙关系，但未举证证明，被告于某、杜某2、杜某1予以否认，因原告提交的协议中只有柳某4、杜某3二人的签名，无被告杜某2、杜某1的签名，对其主张，本院不予支持。柳某4、杜某3二人出面与原告签订工程承包协议，证明二人系涉案工程的共同转包人。
关于柳某4、杜某3、杜某2、杜某1与被告诸城市公路局间的关系。经审理，被告诸城市公路局认可从诸城市水利局处分包工程，后将涉案工程转包给案外人柳某4，故被告诸城市公路局与柳某4间存在工程转包关系。无证据证明杜某3、杜某2、杜某1与诸城市公路局间存在何种法律关系。
关于原告与诸城市公路局间的关系。被告诸城市公路局与柳某4间存在工程转包关系，原告提交的承包协议，证明柳某4、杜某3共同将涉案人行道垫层工程转包给原告施工，原告与柳某4、杜某3间存在工程转包关系。故原告与被告诸城市公路局间亦为工程转包关系。
关于原告所诉拖欠工程款的数额及利息。根据原告提交的承包协议书，工程总预算价为360 000元。在（2011）诸城民初字第959号案中，原告自认2009年4月签订的协议与2009年5月6日签订的协议总造价分别为360 000元、1 120 000元，并已从杜某3处支取110 000元，后原告撤回起诉，并持两份协议分别起诉：2009年5月6日的协议，起诉案号为（2012）诸城民初字第432号；2009年4月份的协议，案号为（2012）诸朱民初字第624号。（2012）诸城民初字第432号案判决已生效，此案未认定原告从杜某3处支取的110 000元，故应推定原告支取的110 000元系本案工程款。
原告诉求工程款360 000元（24×3 000），提交了承包协议证明，经质证，被告称协议记载"工程量照实结算"，故不认可原告主张的工程量。为查明案件事实，本院依职权对涉案工程的发包方（诸城市水利局）进行了调查，该局称无工程验收报告。因被告诸城市公路局系涉案工程的承包方，其与分包方就涉案工程结算的数据可作为认定本案工程量的证据，按该局提供的与柳某4间的结算表，涉案工程东西结算长度为3 050米，原告诉求按   3 000米计算工程量未超出前述长度，本院予以支持，综上，涉案工程总价款360 000元，扣除已付110 000元，余款250 000元未付。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，因被告方未按约定支付工程款，原告可依法主张被告支付拖欠工程款的利息。按双方签订的承包协议，工程款分期支付：2009年仲秋节前付至总工程款的80%，余款于2010年春节前付清，因此，原告分段计算利息合法有据。因双方未对利率作约定，根据司法解释，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经核算，截止原告起诉日，还款义务人应付利息40 040.54元。
关于本案的清偿义务主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案诉讼中，被告诸城市公路局辩称涉案工程已结算完毕，并提交了付款凭证证明，但其自述与柳某4之间存在其他工程承包业务，对上述付款凭证与本案的关联性无法查证。柳某4在被告诸城市公路局现有未结算工程款    33 533元，故被告诸城市公路局应在该数额范围内承担责任，余款256 507.54元，由被告王某、柳某3、柳某2、柳某1在继承柳某4遗产范围内与被告于某、杜某2、杜某1在继承杜某3遗产范围内共同偿还。

（五）定案结论
诸城市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国继承法》第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：
1、被告诸城市公路局偿付原告傅某工程款33 533元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕；
2、被告王某、柳某3、柳某2、柳某1在继承柳某4遗产范围内与被告于某、杜某2、杜某1在继承杜某3遗产范围内偿付原告傅某256 507.54元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕；
3、驳回原告傅某的其他诉讼请求。

（六）解说
1、现实生活中大量存在工程层层分包、转包的现象，这类工程施工中，最终的施工主体往往不具备施工资质，其与分包人、转包人间签订的施工合同诉讼中会因违法而被认定无效，因此，在施工过程中，一旦出现人员受伤或包工头死亡的情形，受害人的维权十分困难。鉴于分包人、转包人将工程对外分包或转包系受利益驱使，系为了追求利益最大化，而将发包人确认为直接的偿付主体，则可以越过分包人及转包人，使分包人、转包人逃避责任的企图落空，使受害人的维权变得直接而简单，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定"实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。"本案中柳某4、桂金瑞即转包主体，因二人先后病逝，致原告的维权对象转变为二人的法定继承人，并将发包人列为被告一并起诉，故本院判令发包人在欠付工程价款范围内承担责任。
2、按《民法通则》的第三十一条的规定，民事合伙人间应当签订书面协议，但一方面，受法律意识不强的限制，另一方面，个人合伙时，大都是一种互补性质的合伙，尤其是现实中的工程承包，合伙一方自己没有施工条件，但有门路，能够承包到工程，另一方有施工条件，但无能力承包到工程，双方形成合伙。因这种合伙大都是隐性的，故一旦出现纠纷，对于合伙的认定必定系案件审理的重点及难点。本案中，原告诉称柳某4、桂金瑞系合伙关系，二人合伙承包工程后对外转包，但却无法提供证据，且从二人承包相关工程时出具的手续看，也只是柳某4一方到发包方办理工程款支款等手续，故依本案现有证据无法认定双方间存在合伙，对于原告的该项主张，本院未予支持。为了避免此类案件的发生，施工人在与合伙人签订协议时，可在协议中予以明确，即在承包协议中以条款的形式注明合伙人间的关系。
（王重明）