（一）首部

2．案由：非法经营

3．诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院，检察员巫裕汉。
被告人：杨某，男，54岁，农民。曾因犯非法经营罪，于2010年5月被判处有期徒刑十个月（刑期从2009年11月18日起至2010年9月17日止）；2012年4月25日，被桂林市公安局叠彩分局拘传，同日被刑事拘留，同年6月2日由桂林市公安局象山分局执行逮捕。
辩护人：吴朝贵，广西中心律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区桂林市象山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘先勇，人民陪审员：王新华、赵萍。

6．审结时间：2012年12月31日（经桂林市象山区人民检察院申请分别于2012年9月2号、2012年11月17日依法延长审限）。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称：2012年2月中旬至4月期间，被告人杨某在没有办理烟草专卖证的情况下，在桂林市象山区平山村某出租房非法经营烟草生意。2012年4月24日，被公安人员及桂林市烟草专卖局稽查支队一大队执法人员查获，并缴获非法经营的软盒云烟（珍品）348条、软盒玉溪50条、硬盒二代白沙279条、硬盒红塔20条、软盒广州双喜40条、硬盒广州双喜25条、软盒红河96条。缴获卷烟涉案金额，经桂林市价格认证中心鉴定，价值人民币约13.4万余元，所缴获的卷烟均移交桂林市烟草专卖局处理。
2．被告人杨某对公诉机关指控的犯罪事实和适用法律均无异议。

3．辩护人吴朝贵辩称：被告人认罪态度好，归案后能够如实供述自己的罪行，是初犯、偶犯，请求对被告人予以从轻处罚。

（三）事实和证据
桂林市象山区人民法院经公开审理查明：2012年2月中旬至4月期间，被告人杨某在没有办理烟草专卖证的情况下，在桂林市象山区平山村某出租房非法经营烟草生意。2012年4月24日，被公安人员及桂林市烟草专卖局稽查支队一大队执法人员查获，并缴获非法经营的软盒云烟（珍品）香烟348条、软盒玉溪香烟50条、硬盒白沙香烟（二代）279条、硬盒红塔山香烟（经典100）20条、软盒广州双喜香烟（经典）40条、硬盒广州双喜香烟（经典）25条、软盒红河香烟（世纪风）96条。经桂林市价格认证中心鉴定，缴获的卷烟共计价值人民币约134986元，所缴获的卷烟均移交桂林市烟草专卖局处理。
上述事实有下列证据证明：
1. 被告人杨某的供述及证人（龙某、文某）证言：证实被告人杨某非法经营卷烟的事实；
2. 现场辨认笔录、指认照片、现场图及照片：证实被告人杨某的犯罪现场；
3. 证人辨认被告人的辨认笔录及照片组：证实被告人杨某系非法经营卷烟的人；
4. 赃物指认照片、检查笔录、扣押物品清单、移交涉案物品清单：证实涉案卷烟已被依法收缴；
5. 桂林市涉案物品价格鉴定结论书：证实涉案卷烟的价值；
6. 抽样取证物品清单、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告：证实缴获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；
7. 桂林市烟草专卖局证明：证实被告人杨某未在桂林市办理烟草专卖零售许可证；
8. 被告人杨某的户籍证明：证实其犯罪时具有完全刑事责任能力；
9. 被告人杨某的前科判决书：证实被告人杨某曾因犯非法经营罪被判刑，且系累犯；
10. 抓获经过和破案报告：证实被告人杨某因涉嫌犯非法经营罪被抓获。

（四）判案理由
桂林市象山区人民法院经审理认为：被告人杨某违反国家规定，未办理烟草专卖零售许可证非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币134986元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人杨某犯非法经营罪成立，本院予以支持。被告人杨某曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，是累犯，应当从重处罚，本院依法对被告人杨某从重处罚。被告人杨某归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚，本院依法对被告人杨某从轻处罚。

（五）定案结论
桂林市象山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年 4月25 日起至2014 年10 月24 日止。罚金应在判决确定之日起十日内一次性缴纳至本院）。

（六）解说
本案被告人杨某触犯的是属于我国《刑法》分则中所规定的破坏社会主义市场经济秩序罪中的扰乱市场秩序罪--非法经营罪。破坏社会主义市场经济秩序罪，是指违反国家市场经济管理法规，破坏社会主义市场经济秩序，严重危害市场经济发展的行为。刑法规定本类犯罪，是为了保护社会主义市场经济秩序。
改革开放至今，我国社会主义市场经济发展日趋繁荣，
经济发展形式日趋丰富。国家经济管理部门在逐步构建、完善一个和谐、稳定、有序、高效的社会经济监管体制的同时，一些不法分子试图钻法律漏洞，或试图逃避法律制裁，从事一些违法的经济活动，对整个市场经济秩序的维护带了挑战。非法经营就是属于扰乱市场秩序行为中的一种。
本案中，被告人杨某未办理烟草专卖零售许可证非法经营销售假冒注册商标且伪劣卷烟，其行为已然同时触犯了刑法所规定的三个罪名：非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪，属于想象竞合犯。想象竞合犯触犯了数个罪名，符合数个构成要件，但由于其行为只有一个，所以实质上仍为一罪。想象竞合犯具有以下特征：（1）基于一个确定的故意、过失或者概括的故意，实施了一个危害行为；（2）一个行为造成了多个危害结果，同时触犯数个不同的罪名。对于想象竞合犯，其法律效果应当采取从一重罪处断的原则。
一方面，被告人杨某客观上未经烟草专卖行政部门许可，即无零售许可证，非法零售烟草制品，经营数额高达人民币134986元，严重扰乱市场秩序；主观上，明知其行为属于非法经营，会扰乱市场秩序，然仍故意为之，因而，已构成非法经营罪；另一方面，被告人杨某非法经营的商品是假冒注册商标，且伪劣的产品，因而，又符合销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪的构成要件。但，由于被告人杨某实质上只实施了一个违法犯罪行为，所以，属于想象竞合犯，应从一重罪处断。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条（销售伪劣产品罪）、第二百一十四条（销售假冒注册商标的商品罪）、第二百二十五条（非法经营罪）之规定，本案被告人杨某应以非法经营罪论处。
在各种或是隐蔽的、显而易见的，或是单一的、交叉的破坏社会主义市场经济秩序的违法犯罪活动，如合同诈骗，虚假广告，损害商业信誉、商品声誉，强迫交易等，层出不穷的今天，构建一个有效的市场经济秩序监管体系极为必要，这个体系，不仅要明确每一个市场经济活动的参与者的权利和义务，而且，更要发挥法律的作用，对违法经济秩序行为予以明确规定，以便区分各种犯罪行为的性质和相互之间的界限，同时，也要对违法犯罪行为予以更加严厉的制裁。
（李清）