一、首部
(一)裁判文书字号
一审判决书:广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院(2011)富刑初字第139号刑事判决书
二审裁定书:广西壮族自治区贺州市中级人民法院(2012)贺刑终字第21号刑事裁定书
(三)诉讼双方
公诉机关广西壮族自治区富川瑶族自治县人民检察院。代理检察员宋剑荣。
被告人(上诉人)周某2,绰号"阿世"、"阿四",男,1987年8月12日出生,汉族,初中文化,农民,住贺州市。曾因犯盗窃罪于2007年7月11日被贺州市八步区人民法院判处有期徒刑一年,2008年4月24日刑满释放。2009年5月18日,因犯盗窃罪被贺州市八步区人民法院判处有期徒刑三年六个月,2011年6月17日刑满释放。因涉嫌犯盗窃于2011年7月21日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留。同年8月26日被逮捕。
一审辩护人刘某珍,系被告人周某2之母。
二审辩护人卢耀胜,众望律师事务所律师。
(五)审判机关和审判组织
一审法院:广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:李艳;审判员:黄常春;人民陪审员:李运翠。
二审法院:广西壮族自治区贺州市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈益林;审判员:甘怀新;代理人审判员:关熠。
(六)审结时间
一审审结时间:2011年12月8日
二审审结时间:2012年2月16日
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
公诉机关指控:2008年8月1日凌晨,被告人周某2伙同张某、汤某(均已判刑)、张某2(另案处理)窜到富川瑶族自治县XX镇,分别用插片将莫某某、申某某、周某的门打开,先后盗走莫某某的男式珠江125摩托车一辆(价值人民币750元),申某某的天珑X1型手机一台(价值人民币1020元),周某的大运牌DY48QT型摩托车一辆(价值人民币3465元)和小灵通一台(价值人民币301元),被盗物品共价值人民币5536元。2011年7月21日,被告人周某2被公安机关抓获归案。指控认为被告人周某2的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定,应当以盗窃罪追究其刑事责任。
被告人周某2及辩护人对指控的事实无异议。
(二)一审事实和证据
广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院经审理查明,2008年8月1日凌晨,被告人周某2伙同张某、汤某(均已判刑)、张某2(另案处理)窜到富川瑶族自治县XX镇,分别用插片将莫某某、申某某、周某的门打开,先后盗走莫某某的男式珠江125摩托车一辆(价值人民币750元),申某某的天珑X1型手机一台(价值人民币1020元),周某的大运牌DY48QT型摩托车一辆(价值人民币3465元)和小灵通一台(价值人民币301元),被盗物品共价值人民币5536元。2011年7月21日,被告人周某2被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实的证据有,被害人莫某某、申某某、周某的陈述,同案犯张某、汤某、张某2的供述及辨认笔录,周某提供的大运牌摩托车车辆信息、小灵通通话详单,申某某购买手机的发机单,破案经过,抓获经过,户籍证明,鉴定结论,现场勘查、检查笔录、现场方位平面示意图、现场照片,贺州市八步区人民法院刑事判决书,富川瑶族自治县人民法院刑事判决书及被告人周某2的供述等。
(三)一审判案理由
广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院经审理认为,被告人周某2以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额较大。其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定,构成盗窃罪。在共同犯罪中,被告人周某2积极实施犯罪行为,起主要作用,是主犯,依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
(四)一审定案结论
广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第五十二条,第五十三条的规定,判决:被告人周某2犯盗窃罪,判处有期徒刑二年九个月,并处罚金人民币五千元。
三、二审诉辩主张
上诉人周某2提出原判认定被盗物品的价值不准确,量刑畸重,请求从轻处罚。
辩护人提出原判量刑过重,认为对上诉人周某2应当适用刑法第七十条规定处罚。
出庭检察员认为,原判认定上诉人周某2犯盗窃罪的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,适用法律正确,审判程序合法,建议本院驳回上诉,维持原判。
四、二审事实和证据
广西壮族自治区贺州市中级人民法院经审理查明,2008年8月1日凌晨,上诉人周某2伙同张某、汤某(均已判刑)、张某2(另案处理)窜到富川瑶族自治县XX镇,先后分别将莫某某的男式珠江125摩托车一辆(价值人民币750元),申某某的天珑X1型手机一台(价值人民币1020元),周某的大运牌DY48QT型摩托车一辆(价值人民币3465元)和小灵通电话一台(价值人民币301元)盗走,被盗物品价值共计人民币5536元。
二审经审理确认一审法院认定事实的证据。
五、二审判案理由
上诉人周某2以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额较大。其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定,构成盗窃罪。在共同犯罪中,被告人周某2积极实施犯罪行为,起主要作用,是主犯,依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对上诉人周某2的辩护人提出应当适用我国刑法第七十条的规定对上诉人周某2处罚的意见,经查,上诉人周某2是属于刑罚执行完毕后,发现有漏罪,检察机关追诉上诉人周某2漏罪的情形,不符合我国刑法第七十条规定的刑罚执行完毕以前的情形,对上诉人周某2的辩护人提出的应当适用我国刑法第七十条的规定对上诉人周某2处罚的意见,显然与事实和相关的法律不符,不予采纳。原判已充分的考量了上诉人周某2所犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节,对社会的危害程度等情节给予适当的刑罚,量刑适当。上诉人周某2提出原判量刑畸重,请求改判的意见,无事实和法律依据。
六、二审定案结论
广西壮族自治区贺州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定:驳回上诉,维持原判。
七、解说
《中华人民共和国刑法》第七十条规定,判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。
辩护人提出,被告人周某2被广西壮族自治区贺州市八步区人民法院(2009)八刑初字第128号刑事判决书以犯盗窃罪判处有期徒刑三年六个月(刑期2008年12月18日起至2012年6月17日止),并处罚金人民币二千元。服刑期间减刑一次,减刑一年,2011年6月17日刑满释放。如果不实行减刑程序,被告人周某2应当在2012年6月17日刑满释放,该漏罪应当属于判决宣告以后,刑罚执行完毕以前发现的漏罪,应当适用刑法第七十条的规定处罚,且被告人是在同一时期犯同种数罪,根据刑法第七十条规定处罚较轻,符合罪责刑相适应原则。
被告人周某2因犯盗窃罪于2007年7月11日被贺州市八步区人民法院判处有期徒刑一年,2008年4月24日刑满释放。2008年8月1日犯本罪,公安机关经侦查掌握了其犯罪事实后将其列为网上追逃人员。2009年5月18日,周某2因犯盗窃罪被贺州市八步区人民法院判处有期徒刑三年六个月,2011年6月17日刑满释放。因涉嫌犯盗窃于2011年7月21日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留。同年8月26日被逮捕。从时间上看,被告人周某2的漏罪是在2009年5月18日的判决执行完毕之后,发现漏罪,检察机关追诉上诉人周某2漏罪的情形,不符合刑法第七十条规定的刑法执行完毕以前的情形,不适用"先并后减"原则对上诉人周某2进行处罚。
(黄灵峰)
【裁判要旨】判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现漏罪的,应"先并后减"。在此,刑罚执行完毕系指刑罚实际执行完毕。行为人在被减刑后刑满释放的,不再适用"先并后减"的规定。