（一）首部
1．判决书字号
一审判决书：（2011）港刑二初字第0087号刑事判决书。
二审判决书：（2012）通中刑二终字第0004号刑事判决书。
3．诉讼双方
公诉机关南通市X区人民检察院。
被告人李某（上诉人）。
一审辩护人单德明，江苏普泰律师事务所律师。
二审辩护人陆新华，江苏启星律师事务所律师。
被告人邱某（上诉人）。
辩护人戴燕，江苏启星律师事务所律师。
5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南通市X区人民法院
合议庭组成人员：审判长：周勇强 审判员：顾丽萍 人民陪审员：沈继成。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：于晓东；审判员：陈广宇、代理审判员：黄静波。
6．审结时间：
一审审结时间：2011年10月25日。
二审审结时间：2012年3月15日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
公诉机关指控称：2011年5月22日下午，被告人李某、邱某二人共谋将本市X区的被拆迁户秦某已卖给被害人何某的一颗银杏树（未实际交付）卖掉，由被告人李某联系张某前来买树。次日早上，张某介绍的买树人洪某在与被告人邱某谈好价格23000元后将树挖离现场。事后，二被告人对半分赃。经鉴定，该银杏树价值人民币38000元。指控的证据有银杏树（照片）、证人秦某等人的证言，价格鉴证结论书等。公诉机关认为，二被告人的行为均已构成盗窃罪；被告人邱某在案发后主动投案，并能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；由于被告人李某没有如实供述主要犯罪事实，当庭撤回对其自首的认定。
被告人李某辩称，1.涉案银杏树所处地点的房屋已全部拆迁，该树被拆迁户遗弃，其系公开出售该树，没有秘密窃取，因此其行为不构成盗窃罪。2.其出售该树商谈的价格仅为人民币23000元，鉴定价格过高；3.其经公司老板通知后主动到公安机关，并如实供述了基本事实，具有自首情节。
辩护人单德明认为，被告人李某无非法占有的故意且无秘密窃取行为，不构成盗窃罪。
被告人邱某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，并自愿认罪。
辩护人戴燕的辩护意见是公诉机关对被告人邱某的指控成立。
2．一审事实和证据
南通市X区人民法院经公开审理查明：2011年4月28日，南通市X区村民秦某因房屋拆迁，将其所有的一棵银杏树以人民币38000元的价格卖给何某，并签订了书面协议，何某于同年5月13日付清树款暂未将该树搬移。2011年5月22日下午，被告人李某、邱某二人经过X村1组时发现了该树，即共谋将该树卖掉，被告人李某联系张某前来买树。次日，张某介绍的买树人洪某在与被告人邱某谈好价格人民币23000元后将树挖离现场。事后，二被告人平分赃款。经鉴定，该银杏树价值人民币38000元。
又查，案发后，二被告人经公安机关口头通知，到公安机关交代了出卖银杏树的过程。被告人李某一直辩解认为该树是拆迁户遗弃的树木。
另查，2011年6月22日，被告人李某、邱某的家属与洪某达成协议，从洪某处赎回银杏树，并赔偿洪某人民币25000元；另与被害人何某达成协议，将树返还给何某，并赔偿何某损失人民币15000元，何某对二被告人谅解。
认定上述事实的证据有：
（1）涉案银杏树（照片）证明涉案银杏树的情况。
（2）银杏树买卖协议，证明二被告人作案前，涉案银杏树的所有者秦某已将该树以人民币38000元卖给了何某，何某也已付清树款暂未将该树搬移。
（3）赔偿协议、收条、谅解书，这一组书证证明二被告人的家属与洪某达成协议，从洪某处赎回银杏树，并赔偿洪某人民币25000元；另与被害人何某达成协议，将树返还给何某，并赔偿何某损失人民币15000元，何某对二被告人表示谅解。
（4）公安行政处罚决定书，证明二被告人以往均具有劣迹。
（5）被害人何某的陈述，证明其向秦某购买位于本市X区的一棵银杏树，其已付清树款暂未将该树搬移的事实。
（6）证人秦某的证言，证明其所有的位于本市X区的一棵银杏树被盗等事实。
（7）证人张某、洪某等人的证言，证明李某联系他们买树的经过情况。
（8）南通市公安局X分局制作的发破案报告，证明本案的案发经过。
（9）被告人对盗窃现场的辨认笔录及照片、证人对被告人的辨认笔录及照片，证明涉案现场情况。
（10）南通市价格认证中心出具的通价认定（2011）X号价格鉴证结论书，证明涉案银杏树的价值。
3．一审判案理由
南通市X区人民法院经审理认为：被告人李某、邱某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。二被告人在共同犯罪中均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人邱某在案发后经公安机关口头联系主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。二被告人主动进行了赔偿，并获得被害人谅解，酌情从轻处罚。二被告人有劣迹，酌情从重处罚。被告人李某既不知道本案所涉银杏树的具体所有权人，又不了解该树的权属是否发生变化，在该树未改变任何存在形态的情况下，即作出该树已被拆迁户遗弃的判断，其辩解显然不符合客观事实。二被告人盗窃银杏树系在被害人不察觉的情况下进行，并且实际占有了银杏树变现后的赃款，其行为符合盗窃罪的特征。被告人李某及其辩护人认为李某不构成盗窃罪的意见，与法相悖，本院不予采纳。被告人李某虽然具有主动投案的行为，但其一直否认涉案银杏树系他人财产的基本事实，自首不能成立，公诉机关撤回对其自首的认定，本院予以支持。关于被告人李某提出涉案银杏树价格过高的意见，经查，南通市价格认证中心鉴定人员接受委托后对涉案银杏树进行了实物勘察，根据对银杏树市场交易价格调查结果，结合银杏树的米径、树高、树冠等实物状况综合确定鉴定价格，程序合法、鉴定结论明确，被告人李某的辩解不足以推翻鉴定结论。
4．一审定案结论
江苏省南通市X区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，作出如下判决：
1.被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币10000元；
2. 被告人邱某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币5000元。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）李某诉称：1.其到公安机关如实供述了事实，应认定自首。2.与同案犯相比量刑太重，请求依法改判。
上诉人李某的辩护人提出如下辩护意见：1.李某如实供述自己的行为、依法自行辩护，不能认定为认罪态度不好以此否定其自首情节。2.李某系自首，李某与被害人达成赔偿协议并得到其谅解，且对社会没有造成危害，具有从轻、减轻的情节。李某、邱某在共同犯罪中所起的作用相同，均为主犯，应负相同责任，应当按照所参与的全部犯罪做出相同的处罚，一审量刑过重，建议依法改判。
被上诉人（原审被告人）邱某诉称：1.其主观恶性较校2.积极退赃并赔偿被害人的损失，社会危害性较校3.自愿认罪并自首，原审量刑过重。
上诉人邱某的辩护人提出如下辩护意见：1.对邱某构成盗窃罪不持异议，但认为其主观恶性明显较小2.在量刑方面原审判决明显偏重。邱某自动投案且如实供述自己的罪行，构成自首，可以从轻或减轻处罚。邱某赔偿了被害人的损失，被害人出具了谅解书，其社会危害性极小3.上诉人邱某自愿认罪，且有较好的悔罪表现，应酌情从轻处罚。请求对其改判，体现惩罚与教育相结合的刑法原则。
二审出庭检察员的检察意见：1.两上诉人李某、邱某认罪态度良好。在一审中，李某只是对自己犯罪行为性质提出辩解，而没有否认自己的犯罪事实，其自首应当认定。2.两上诉人李某、邱某均构成自首可以从轻或减轻处罚；全部退出赃款23000元、与被害人何某达成赔偿协议且履行完毕、被害人出具申请请求对李某、邱某从轻处罚均为可酌情从轻处罚情节。鉴于本案的危害结果已予以弥补，造成的社会危害性不大，建议二审改判两上诉人各有期徒刑三年。
（四）二审事实和证据
南通市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
二审法院认为：上诉人李某构成自首。理由是上诉人李某在案发后经公安机关联系主动投案，在案件审理中，上诉人李某对被窃银杏树权属辩解，而没有否认自己的主要犯罪事实，应当认定其自首，依法可以从轻处罚。上诉人李某、邱某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，二上诉人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人李某、邱某在案发后经公安机关口头通知主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。二上诉人主动进行了赔偿，并获得被害人谅解，酌情从轻处罚。二上诉人有前科劣迹，酌情从重处罚。上诉人李某及其辩护人提出应认定上诉人李某自首、予以从轻处罚的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。鉴于上诉人李某与邱某的罪责相当，对两人的量刑亦应相当。关于对上诉人邱某量刑问题。经查，上诉人邱某与上诉人李某在共同犯罪中都是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审已考虑上诉人邱某投案自首、对被害人进行赔偿、获被害人谅解以及上诉人邱某有前科劣迹等量刑情节。在综合上诉人邱某各项量刑情节的基础上对其判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币5000元体现了罪刑相适应的原则，本院予以支持。
综上，原判决除未认定上诉人李某自首不当，本院予以纠正外，认定的事实清楚，定性准确，证据充分，审判程序合法，本院予以支持。
（六）二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，作出如下判决：
1.维持南通市X区人民法院（2011）港刑二初字第0087号刑事判决对上诉人邱某的定罪量刑部分，即："被告人邱某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币5000元。"
2.撤销南通市X区人民法院（2011）港刑二初字第0087号刑事判决对上诉人李某的定罪量刑部分，即："被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币10000元。"
3.被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币5000元。
（七）解说
一、二审法院在本案事实方面认定一致，分歧在于将李某对银杏树系拆迁户遗弃树木的辩解认定为对基本事实的辩解还是对行为性质的辩解，以及该辩解是否足以影响自首的认定。一审法院将李某关于银杏树属于遗弃物这一不符合客观事实的辩解认定为对基本犯罪事实的辩解。二审法院则将李某对被窃银杏树权属的辩解认定为对行为性质的辩解，从而在李某是否构成自首的问题得出了与一审截然不同的结论。
笔者认同二审法院对自首的认定意见。理由是：第一，刑法之所以规定自首，首先在于承认自动投案的积极意义。自动投案，实质在于要求犯罪人主动将自己的人身交给司法机关依法处理，即为追诉犯罪创造必要的前提条件，在此前提下其实并不要求投案人绝对接受起诉和裁判的内容和结果。所谓接受国家审查、裁判，实际上只是要求自首人接受审查与裁判的过程、程序，而并不要求自首人无条件的在实体上绝对接受、认可审查与裁判的结果，被告人依法行使辩护权不意味着不接受审查与裁判。自首与依法行使辩护权之间并不存在矛盾和冲突，应当确立一项指导原则，来指导行为人及其辩护人有效行使辩护权而无碍于自首的成立，同时指导司法机关准确判断行为人的行为是否构成自首。第二，相关法律规定自首后又翻供的不再认定为自首，本案中被告人李某自始至终都坚持认为被控银杏树属于遗弃物，在此点认识上不存在供述前后不一的情形，因此其为自己的行为进行辩解并不等于翻供。且李某对于其参与出卖银杏树的事实经过一直是承认的，对于自己客观方面所实施行为的供述未曾改变过，在此前提下，仅仅是主观上对自己行为的性质存在错误认识并进行辩解，则无论该辩解是否达到无罪、罪轻，笔者认为仍不足以干扰和影响法官从专业角度对案件性质的判断，因为对案件的定性属于法官应当审查的职责范围。
因此一审将被告人李某对涉案银杏树系他人遗弃财产的辩解认定为是对基本犯罪事实的辩解不当，被告人主观上的错误认识显然属于对行为性质的辩解，且为自己的行为辩解属于被告人的诉讼权利，即使其辩解理由不合理，也不应当对其行使自己的诉讼权利进行否定评价，也不能因此否认其先前自首行为的成立，否则既不利于保障被告人的辩护权，也有损自首制度的积极意义。二审认为李某虽对银杏树权属辩解，但没有否认自己的主要犯罪事实，从而认定李某具有自首情节对其改判刑罚是正确的。
（曹小萍）
【裁判要旨】被告人依法行使辩护权不意味着不接受审查与裁判，行为人及其辩护人行使辩护权无碍于自首的成立。行为人对自己在客观方面所实施行为的供述未曾改变过，仅仅是主观上对自己行为的性质存在错误认识并进行辩解，则无论该辩解是否达到无罪、罪轻，均不影响自首的成立。
