（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：南通市崇川区人民法院（2012）崇行初字第0031号判决书。
二审判决书：南通市中级人民法院（2012）通中行终字第0088号判决书。

2．案由：劳动和社会保障行政给付

3．诉讼双方
原告（被上诉人）：朱某1。
委托代理人：朱某2，系朱某1儿子。
被告（上诉人）：南通市工伤保险服务中心。
法定代表人：王某，南通市工伤保险服务中心主任。
委托代理人：戴俊，江苏濠阳律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：南通市崇川区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：顾狄；审判员：曹彬；代理审判员：徐阳。
二审法院：南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘羽梅；代理审判员：季金华、仇秀珍。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年6月12日。
二审审结时间：2012年9月14日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
被告南通市工伤保险服务中心于2011年12月27日作出答复，认为原告朱某1提出的由工伤保险基金补足基本养老保险待遇低于伤残津贴差额的要求不符合《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项的规定，决定不予受理。

2.原告诉称，其退伍前是二等甲级伤残军人，退伍后进入南通自行车总厂工作，经鉴定伤残等级为六级。1996年，南通自行车总厂停产，原告因生活费、医疗费等问题不停上访。后南通市信访局邀请有关部门对原告反映的问题进行会商并形成了一致意见，发给原告社会平均工资70%的伤残津贴，并依据社会平均工资的变化予以适时调整。2011年11月，原告办理了退休手续，核定的养老金为1586.90元。12月25日，原告向被告提出申请，要求从工伤保险基金中补足养老金低于伤残津贴的差额，并从2011年12月起按月发放。12月27日，被告作出不予受理的答复。现请求法院判令被告批准原告的申请。

3.被告南通市工伤保险服务中心辩称，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，只有因工致残被鉴定为一至四级伤残的职工达到退休年龄并办理退休手续后，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，才由工伤保险基金补足差额。原告的伤残等级是六级，故不适用该规定。《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项规定五至六级难以安排工作的工伤职工由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。因用人单位自1996年以来从未给原告缴纳过工伤保险，故其不属于工伤保险基金调整的范围。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条关于工伤保险基金支付项的规定中只包括一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴，而五至六级伤残职工难以安排工作的，其伤残津贴由用人单位按月给付。《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定中差额的性质仍是伤残津贴，原告的伤残等级是六级，故其伤残津贴应由用人单位按月给付，而不是由工伤保险基金给付。

（三）事实和证据
原告1972年12月入伍，1977年3月以二等甲级伤残军人身份退伍。1980年12月，原告进入南通自行车总厂工作。1996年3月，经鉴定原告的伤残等级为六级。同年，南通自行车总厂停产，原告因生活费、医疗费等问题不停上访。2002年4月23日，原南通市劳动和社会保障局、南通市总工会、南通市信访局、南通市民政局、崇川区民政局就原告反映的问题进行会商并形成一致意见，由南通自行车总厂参照企业留职定补人员的标准按月发给原告基本生活费，并缴纳养老保险至法定退休年龄，劳动保障部门同意原告参照二等乙级伤残军人的医疗待遇享受医疗保险，民政部门同意原告参照同等级在乡伤残军人伤残抚恤金标准发放至法定退休年龄止。但原告认为按月发给基本生活费不合理，其应享受社会平均工资70%的伤残津贴，故不断向上级部门信访。2006年2月9日，原劳动和社会保障部针对原告来信反映的问题，作出劳社信复字[06]1631号告知单，要求其向当地政府信访部门反映。2006年8月16日，南通市信访局邀集原南通市劳动和社会保障局、南通市民政局、南通市国资委、南通工贸国有资产管理有限公司、南通市劳动保障服务中心、崇川区民政局就原告信访的问题进行会商并形成一致意见，原告不符合享受一次性伤残补助金的条件，不符合办理工伤退休的条件，原告属定补人员，劳动关系仍然保留在企业，应按在职人员享受伤残津贴，对原发放模式予以调整，发给原告社会平均工资70%的伤残津贴，并依据社会平均工资的变化予以适时调整，原告自享受伤残津贴之日起不再享受定补人员生活费，伤残抚恤金标准改为执行国家民政部颁布的伤残军人抚恤标准。2011年11月25日，南通市劳动保障服务中心出具证明：证明南通自行车总厂留职定补职工朱某1，于2011年11月到达法定退休年龄，该同志在此期间按规定缴纳养老保险金。同日，相关单位为原告办理了退休手续，并核定养老金为1410.40元。12月25日，原告向被告提出申请，要求按照《中华人民共和国社会保险法》第四十条的规定，从工伤保险基金中补足养老金低于伤残津贴的差额682.6元，并从2011年12月起按月发放。12月27日，被告南通市工伤保险服务中心作出答复，认为原告提出的要求不符合《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项的规定，决定不予受理。原告不服，向本院提起诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1、身份证、革命伤残军人证、残疾军人证、工伤证；
2、关于处理朱某1上访问题的会议纪要；
3、告知单；
4、关于朱某1信访问题的会商意见；
5、存折及存取款记录；
6、南通市劳动保障服务中心的证明、南通市企业职工退休审核表、南通市社会保障在职转退休人员花名册、南通市社会保障网显示的原告个人参保状态、南通市退休人员社会化管理服务个人基本信息表、南通市退休人员管理服务中心的证明、南通市社会保险人员参保花名册、南通市企业职工退休养老金核定表；
7、关于基本养老金低于伤残津贴，要求工伤保险基金补足差额的申请；
8、对朱某1《关于基本养老金低于伤残津贴，要求工伤保险基金补足差额的申请》的答复；
9、劳动合同书三份。

（四）一审判案理由
南通市崇川区法院经审理认为：本案的争议焦点是被告是否应当为原告从工伤保险基金中补足基本养老保险待遇低于伤残津贴的差额。
《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项规定，一至四级伤残职工基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。原告的伤残等级是六级，被告主张只能按照《工伤保险条例》第三十六条的规定享受待遇，而第三十六条关于五至六级伤残职工应享受的待遇中并没有相应的规定，故不能为原告从工伤保险基金中补足基本养老保险待遇低于伤残津贴的差额。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定："工伤职工符合领取养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。"该条针对的对象既包括一至四级伤残职工，也包括五至六级伤残职工。之所以如此规定，主要是伤残津贴是对工伤职工收入损失的替代补偿，工伤职工达到退休年龄，已经不属于劳动就业人群范围，超过退休年龄不应再享受伤残津贴，而应享受基本养老保险待遇。如果工伤职工享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，那么应当按照伤残津贴标准补足差额。而《中华人民共和国社会保险法》作为《工伤保险条例》的上位法，被告在作出具体行政行为时应当予以执行，且《工伤保险条例》第三十六条对五至六级伤残职工享受该待遇并未作出任何禁止性的规定。故本案中，原告的伤残等级是六级，养老金低于伤残津贴，应当适用《中华人民共和国社会保险法》第四十条的规定，由工伤保险基金补足差额。
针对被告提出的因原告未缴纳工伤保险，故不能享受由工伤保险基金支付该待遇的主张。本院认为，原告单位南通自行车总厂1996年已经停产，故未为原告缴纳工伤保险。如果因此使得原告退休后的待遇受到损失，将该不利后果由原告承担，显然是不公平的，也不能体现社会保险制度的人性化、共济性的特点。且《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定的是工伤职工退休后的待遇，这与退休前的工伤待遇存在一定的区别，并未明确要求以缴纳工伤保险为条件，如果工伤保险基金拒绝给付该待遇，那么工伤职工享受该待遇将成为不能。退一步讲，即使适用《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定的前提条件是用人单位为职工缴纳了工伤保险，参照第四十一条第一款的规定："职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。"从其立法本意看，在用人单位不能为工伤职工支付相关待遇的情况下，为充分保证工伤职工的利益，应从工伤保险基金中先行支付。本案中，南通自行车总厂已停产多年，不可能为原告支付相关的待遇，在此情况下，为充分保障原告退休后的利益，也应当从工伤保险基金中先行予以支付。
针对被告提出的因《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定的工伤保险基金支付项中没有该待遇，故不能支付的主张。本院认为，该条规定列举的是因工伤发生的费用，而第四十条则明确规定了基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。因此，被告的主张不能成立。被告还主张，该待遇中差额的性质是伤残津贴，而六级伤残职工的伤残津贴是由用人单位支付，被告不应当支付本应由用人单位支付的差额。本院认为，该待遇中差额的性质不能简单的认定为伤残津贴，《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定针对的对象既包括一至四级伤残职工，也包括五至六级难以安排工作的伤残职工，六级伤残职工的伤残津贴虽由用人单位支付，但退休后基本养老保险待遇低于伤残津贴的差额仍应由工伤保险基金支付，被告的该主张不能成立。
综上所述，原告应该享受从工伤保险基金中补足基本养老保险待遇低于伤残津贴差额的待遇。据此，被告南通市工伤保险服务中心以原告不符合《工伤保险条例》第三十五条第三款的规定为由，作出不予受理的决定，于法无据，依法予以撤销。

（五）一审定案结论
南通市崇川区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，作出如下判决：
一、撤销被告南通市工伤保险服务中心于2011年12月27日作出的对朱某1《关于基本养老保险金低于伤残津贴，要求工伤保险基金补足差额的申请》的答复。
二、责令被告南通市工伤保险服务中心在本判决发生法律效力之日起十五日内重新作出答复。
案件受理费人民币50元，由被告南通市工伤保险服务中心负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
南通市工伤保险服务中心上诉称，享受支付工伤保险待遇的前提是工伤职工参加了工伤保险。朱某1所在单位自1996年以来从未给其缴纳工伤保险，朱某1不是工伤保险的参保职工，其申请工伤社会保险待遇不符合相关法律法规规定的主体资格。请求撤销一审判决，维持上诉人的答复。
被上诉人朱某1辩称，根据《社会保险法》的相关规定，由用人单位缴纳工伤保险费用，职工不缴纳工伤保险费。被上诉人所在单位1996年已经停产，故未能给被上诉人缴纳工伤保险，但被上诉人属于原单位留职定补人员，退休前一直领取伤残津贴，并缴纳养老保险。国务院及南通市的有关文件都要求将工伤保险制度前已认定为工伤的有关人员全部纳入工伤保险统筹管理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
南通市中级人民法院经审理，对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。

3.二审判案理由
南通市中级人民法院经审理认为：《社会保险法》第三十三条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。《社会保险法》和《工伤保险条例》都没有规定不缴纳工伤保险的职工不得从工伤保险基金中支付工伤保险待遇。朱某1所在单位虽然从1996年起没有为其缴纳工伤保险，但其享有从工伤保险基金中支付工伤保险待遇的权利。《社会保险法》第四十条规定："工伤职工符合领取养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。"该规定对从工伤保险基金中补差的对象，没有区分等级。即按照该条规定，五、六级工伤职工退休后如果基本养老保险待遇低于伤残津贴的，也可以从工伤保险基金中补足差额。本案中，朱某1系伤残军人，96年即被认定为工伤6级。其在办理退休手续领取养老金前，一直领取伤残津贴。因此，朱某1在办理退休后享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，南通市工伤保险服务中心应当从工伤保险基金中为其补足差额。南通市工伤保险服务中心以朱某1的条件不符合《工伤保险条例》第三十五第一款第（三）项的规定不予受理其申请，明显不当，应予撤销。

（六）二审定案结论
南通市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南通市工伤保险服务中心负担。

（七）解说
本案的关键是对法律的适用问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据。由于我国行政法律体系所涉领域的广泛性、复杂性和多层级性，行政诉讼中，法院往往要对整个法律体系中可能适用于案件的所有不同层级的法律规范进行统摄，包括法律、行政法规、规章以及其他规范性文件，同时就具体行政案件所涉法律规范的合法有效性、是否存在冲突进行甄别、判断，从而决定适用于具体案件的裁判规范。本案中《社会保险法》第四十条规定："工伤职工符合领取养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额"，并没有区分伤残的等级。而国务院制定的《工伤保险条例》第三十六条关于五至六级伤残职工应享受的待遇中并没有相应的规定。对此，一、二审法院均认为，作为下位法的《工伤保险条例》的规定限制和剥夺了作为上位法的《社会保险法》规定的权利。按照立法法规定的上位法优于下位法的法律适用原则，本案应适用《社会保险法》的规定。被告在作出答复时虽然适用了相关法律规范，但未遵循《立法法》第七十九条关于法律层级规定的适用原则，未依据《社会保险法》的规定作出，属于适用法律错误，应予撤销。
（季金华）