（一）首部
1．判决书字号
一审判决书：海门市人民法院（2012）门行初字第0026号判决书。
二审判决书：南通市中级人民法院（2012）通中行终字第0118号判决书。
3．诉讼双方
原告（被上诉人）：邱某，海门市金海桦酒店业主。
委托代理人：徐辉，江苏东洲律师事务所律师。
一审委托代理人：张杰，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
被告（上诉人）：海门市卫生局。
法定代表人：王某，海门市卫生局局长。
委托代理人：姜某，海门市卫生监督所副所长。
委托代理人：黄华雷，江苏联佑律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：海门市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陆燕；审判员：俞永平；代理审判员：马榕榕。
二审法院：南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘羽梅；代理审判员：季金华、鲍蕊。
6．审结时间：
一审审结时间：2012年9月18日。
二审审结时间：2012年12月25日。
（二）一审情况
1.被诉具体行政行为
海门市卫生局于2012年2月28日作出〔2011〕海卫食罚761号行政处罚决定书，对邱某作出如下行政处罚：1、经营超过保质期食品的行为，没收违法经营的光明植物黄油和怡乐腊肠，罚款人民币4000元。2、经营不符合规定的预包装食品和食品添加剂的行为，没收违法经营的臭豆腐、金辉鲜百合、土豆粉、冰鲜鸽和泡打粉，罚款人民币34000元。
2．一审诉辩主张
原告邱某诉称，海门市卫生局不具有对餐饮服务业的监督管理职能，该局作为行政处罚的主体不适格；海门市卫生局认定邱某经营超过保质期的食品、无标签及标签不符合规定的预包装食品的事实错误，证据不足；海门市卫生局适用法律错误，处罚明显过重，缺乏合理性。请求撤销该处罚决定。
被告海门市卫生局辩称，被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，内容适当，请求维持被诉行政处罚决定。
3.一审事实和证据
海门市法院经公开审理查明：原告邱某系海门市金海桦酒店业主。2011年7月20日，被告海门市卫生局的卫生监督员在对邱某经营的海门市金海桦酒店进行卫生监督检查时，检查出以下违法事实：1、在该酒店底楼红锅间内北侧的四门冰柜内放有一盒光明植物黄油，在该酒店二楼食品操作间内的冰柜内放有一袋怡乐腊肠，上述两种食品均已超过保质期。2、在该酒店二楼冷菜间操作台柜子里放有一桶无中文标签的土豆粉，已开桶使用，该食品外包装上所标注的生产日期模糊不清，不能辨识。3、在该酒店二楼冷菜间内的冰箱里放有二袋金辉鲜百合，其外包装上未标注规格、净含量、生产日期。4、在该酒店底楼的粗加工间内西南角的冰箱内放有：四盒臭豆腐（其中一盒已开封使用），该四盒臭豆腐外包装上的生产日期模糊不清，不能辨识；四袋金辉鲜百合，其外包装上未标注规格、净含量、生产日期。5、在该酒店底楼红锅间北侧的一只冰柜里放有四袋冰鲜鸽，其外包装上未标注生产日期、保质期。6、在该酒店红锅间西侧一间点心间内的食品货架上放有一桶装的无中文标签的泡打粉，其外包装上所标注的生产日期模糊不清，无法辨识，该泡打粉已开桶使用。以上所查的食品等，当场予以封存。对此，被告海门市卫生局经立案调查后于2月28日作出〔2011〕海卫食罚761号行政处罚决定。对此，原告邱某不服，申请行政复议。海门市人民政府经复议维持了该处罚决定。
原告邱某在庭审中提供了一份南通市卫生监督所制定并在其网站上发布的《<中华人民共和国食品安全法>行政处罚裁量细则》，认为参照该细则，处罚明显过重。但被告海门市卫生局认为该细则不适用。
上述事实有下列证据证明：
1、现场检查笔录。
2、2011年8月3日向邱某所作的询问笔录；
3、2011年7月20日、8月9日、8月16日向刘企若所作的询问笔录；
4、海门市卫生局现场检查照片确认单；
5、2011年7月20日，海门市卫生局卫生监督员对邱某的经营场所进行检查时制作的录像；
6、海门市卫生局于2011年7月20日作出的〔2011〕海卫食证保决C046号证据先行登记保存决定书及其清单；
7、海门市卫生局于2011年7月26日作出的〔2011〕海卫食证保处C046号证据先行登记保存处理决定书；
上述证据证明邱某违法事实的存在。
8、海门市卫生局于2011年12月31日作出的〔2011〕海卫食罚听告761号行政处罚听证告知书；
9、邱某向海门市卫生局提交的听证申请书；
10、海门市卫生局行政处罚听证通知书及送达回执；
11、海门市卫生局行政处罚听证更正通知书及送达回执；
12、海门市卫生局行政处罚听证公告；
13、海门市卫生局行政处罚听证会笔录；
14、海门市卫生局听证意见书；
15、海门市卫生局〔2011〕海卫食罚761号行政处罚决定书及送达回执。
上述证据证明海门市卫生局的处罚经过了法定程序。
16、海门市人民政府办公室海政办发〔2010〕204号文件《海门市卫生局主要职责内设机构和人员编制规定》；
17、南通市人民政府办公室通政办发〔2010〕210号文件《南通市卫生局主要职责内设机构和人员编制规定》
18、国务院办公厅《国家食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》
19、省政府办公厅《江苏省食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》
上述证据证明被告海门市卫生局的职权依据。
20、邱某向海门市卫生局提交的居民身份证复印件及授权委托书。证明邱某及其委托代理人的身份。
21、海门市卫生局工作人员的行政执法证。证明海门市卫生局执法人员具有执法资格。
22、海门市卫生局于2010年6月18日作出的〔2010〕海卫食罚238号行政处罚决定书。证明邱某曾因经营超过保质期的食品和标签不符合规定的预包装食品被海门市卫生局给予行政处罚。
23、海门市人民政府〔2012〕海行复第10号行政复议决定书。证明海门市人民政府维持了被诉行政处罚决定。
24、《中华人民共和国食品安全法》
第八十五条第（七）项规定，第八十六条第（二）项规定，经营超过保质期的食品，生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：
第八十七条第（四）项规定，未按规定要求贮存、销售食品或者清理库存食品，由有关主管部门按照各自职责分工，责令改正，给予警告；拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。
25. 《餐饮服务食品安全监督管理办法》
第三条规定，国家食品药品监督管理局主管全国餐饮服务监督管理工作，地方各级食品药品监督管理部门负责本行政区域内的餐饮服务监督管理工作。
4.一审判案理由
海门市法院经审理认为：海门市人民政府确定海门市卫生局履行全市餐饮服务许可和餐饮服务环节食品安全监督管理等职责，故海门市卫生局具有作出被诉行政处罚的主体资格。对于第一项处罚内容超过保质期的光明植物黄油和怡乐腊肠，及第二项处罚内容中包装不符合规定的金辉鲜百合和冰鲜鸽，在被查时是储存在酒店冰柜内的，且未开封，不属正在使用（经营）中，应属于《食品安全法》第八十七条规定的“未按规定要求清理库存食品的行为”，海门市卫生局按《食品安全法》第八十五条、八十六条的规定予以处罚，定性不当，适用法律错误。对于第二项处罚内容中包装不符合规定的臭豆腐、土豆粉和泡打粉，已开封使用过，认定在经营或使用中，定性正确。但海门市卫生局在行政处罚程序中未按要求对封存食品等进行价格鉴定，直接对被查食品的货值金额进行估算，明显不符合规定。被告作出的被诉行政处罚决定部分事实不清，适用法律错误，处罚不当。
5．一审定案结论
海门市人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，作出如下判决：
撤销被告海门市卫生局作出的〔2011〕海卫食罚761号行政处罚决定书。
案件受理费人民币50元，由被告海门市卫生局负担。
（三）二审诉辩主张
上诉人海门市卫生局诉称，海门市金海桦酒店被查出的违法行为明显属于经营行为，原审法院对于该违法行为的定性错误。海门市卫生局对违法行为的处罚在法定幅度范围内，所作处罚决定符合法律规定。故请求二审法院撤销原审判决，维持本案被诉处罚决定。
被上诉人邱某辩称，海门市卫生局不具有查处酒店餐饮服务环节食品安全卫生的职权海门市卫生局的自由裁量不合法更不合理，处罚程序亦存在明显瑕疵。原审判决对“经营行为”的理解是准确的，所作撤销被诉处罚决定的判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
（四）二审事实和证据
南通市中级人民法院经审理，对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
（五）二审判案理由
南通市中级人民法院经审理认为：本案的争议焦点有以下几个方面：一、海门市卫生局是否具有作出本案被诉处罚决定的法定职权。二、被诉处罚决定定性是否准确。三、被诉处罚决定量罚是否适当。
关于海门市卫生局是否具有作出本案被诉处罚决定的法定职权问题。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。根据江苏省批准的南通市卫生局的职能中，具有承担餐饮服务环节食品安全监督管理工作的职能。因此，海门市卫生局具有作出本案被诉处罚决定的法定职权。
关于被诉处罚决定定性是否准确的问题。本案中，双方当事人对海门市卫生局于2011年7月20日查出海门市金海桦酒店内有超过保质期食品及食品外包装标识不清等违法事实均无异议。本案争议的是上述违法行为应当定性为“经营行为”还是“未按规定要求清理库存食品的行为”。对此，本院认为，该定性应当以过期食品或包装标识不清食品的存放地点作为判断的主要依据。从本案查明的事实可以看出，查处的上述食品是在该酒店的食品操作间、冷菜间以及粗加工间等食品加工处理区。对进行餐饮经营的酒店而言，其提供给消费者直接食用的食品即是对食材原料经过加工处理区加工处理后形成，因此，在食品加工处理区的食品原料已经完全不能视为“库存食品”，而应当定性为酒店经营的食品。否则，《食品安全法》所要求的事前监督根本无法实现，也有违《食品安全法》的立法目的和宗旨。原审判决认定被诉处罚决定定性错误不当，本院应予纠正。
关于被诉处罚决定量罚是否适当的问题。《食品安全法》第八十五条、八十六条的规定，在违法经营的食品货值不足一万元时，法律赋予了执法机关在两千元至五万元之间的自由裁量权。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。因此，行政执法机关在进行处罚时应当结合实际案情，合理、合法、公正的行使自由裁量权。本案中，处罚决定共认定两节违法事实，即违法经营超过保质期的食品、违法经营包装不符合规定的预包装食品和食品添加剂。从上述法律规定对该两种违法行为的处罚幅度完全相同且涉案违法金额相差无几的情形下，海门市卫生局却给予违法行为人四千元和三万四千元的罚款处罚，该处罚虽在法定的幅度之内，但其所作两项处罚的自由裁量标准前后明显不一，显属滥用职权，依法应予撤销。
综上，海门市卫生局所作处罚决定事实依据不足，处罚结果显失公正。一审判决对涉案违法行为定性错误，但其撤销海门市卫生局行政处罚的结果并无不当，该判决结果应予维持。
（六）二审定案结论
南通市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人海门市卫生局负担。
（七）解说
本案一审判决就处罚职权依据、违法行为性质、自由裁量等问题均未能充分说理，考虑到其判决结论未侵犯行政相对人的合法权益，故二审作出了维持原判的处理。但本案中以下两方面问题需要注意：
1、应从整体上综合考量违法行为的性质。餐饮服务提供者主要是通过采购食品或原料，经过加工后提供给消费者食用，以取得一定的利润。其经营行为是一个动态的、连续的过程，其中每一个环节都是经营行为的一部分，因此，不能将其割裂开来单独定性。本案中，所查获的过期食品或包装不符合规定的预包装食品、食品添加剂，均存放于酒店的食品处理区内，随时都有可能被加工成直接供消费者食用的食品提供给食用者。而且事实上，其中的一些食品也已经被使用。故对于这些食品的定性，从事前介入、预防为主、全方位监督的食品安全行政执法要求出发，应该确认为属于餐饮服务提供者的经营行为的一部分，并适用《食品安全法》第八十五、八十六条的规定予以处罚。故原审法院对邱某违法行为的认定应属于适用法律错误，海门市卫生局的处罚定性准确，适用法律正确。
2、处罚数额不应超出合理的自由裁量范围。由于社会生活的多样性，违法行为的形态、幅度及后果也不尽相同，法律不可能穷尽所有的违法行为的明确后果。基于这样的考虑，立法机关授予行政机关自由裁量权，意在根据案件具体情况，由行政执法机关作出适当的选择与判断。本案中，从《中华人民共和国食品安全法》的相关规定条文来看，行使自由裁量权的主要参考因素应为违法生产经营的食品货值金额，在没有造成任何危害后果的情况下，自由裁量的结果应该与违法生产经营的食品货值金额相当。从案件查明的事实来看，原被告双方均认可违法数额仅数百元这一事实，考虑到没有其他加重处罚的情形，每项处罚结果控制在五千元之内较为公平合理。海门市卫生局并处罚款三万八千元，明显超过了自由裁量的必要范围。而且，该处罚本身也存在矛盾之处。处罚认定了两项违法事实，法律对这两项违法行为的处罚幅度是一样的，且两项违法金额亦相差不多，均为一千元以下，在此情形下，处罚结果一项为四千元，而另一项却为三万四千元，该处罚本身自由裁量标准亦前后不一，没有合理性可言，明显属于滥用职权。
（季金华）
【裁判要旨】从《中华人民共和国食品安全法》的相关规定条文来看，行使自由裁量权的主要参考因素应为违法生产经营的食品货值金额，在没有造成任何危害后果的情况下，自由裁量的结果应该与违法生产经营的食品货值金额相当。
