一、首部

（一）判决书字号
一审判决书：湖北省丹江口市人民法院（2012）鄂丹江口刑初字第00005号判决书。

（二）案由：诈骗罪

（三）诉讼双方
公诉机关：湖北省丹江口市人民检察院。检察员：姚锦波、朱善斌。
被告人：陈某，女，1989年12月22日出生，个体工商户，2011年6月26日因本案被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。
辩护人：刘均，湖北遇真律师事务所律师。

（四）审级：一审

（五）审判机关和审判组织
一审法院：湖北省丹江口市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：彭晓荣；审判员：李始华、王汝军。

（六）审结时间
一审审结时间：2012年3月5日。

二、一审情况

（一）一审诉辩主张
公诉机关指控：2011年5月10日，被告人陈某与丹江口市邮政局签订了一份《湖北邮政便民服务站加盟协议》，设立了"兴益移动营业厅"，代理市邮政局办理相关邮政电子商务中的移动、联通及电信话费代收业务。从2011年5月22日至同年6月11日，被告人陈某在办理代收移动话费业务时，利用邮政代收费系统网络缺陷，编造发布虚假的"存话费送话费、存话费送手机"的活动信息，先后收取286名移动用户缴纳的话费共计66992.50元，不上缴邮政部门，被其非法占有；向306名客户虚增话费74892.50元。案发后，被告人陈某向部分客户退赔话费共计22600元。
公诉机关认为：被告人陈某以非法占有为目的，虚构事实，诈骗数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人陈某辩称：其行为不是诈骗，其认错但不认为自己是犯罪；其对起诉书指控的事实无异议，但对起诉书指控的罪名有意见。
辩护人刘均的辩护意见为：一、起诉书指控被告人陈某犯诈骗罪，与其身份和行为不符。被告人陈某得到移动公司的授权后，职责与移动公司内部工作人员类同，在从事话费收缴业务过程中，利用其职务便利将其本人控制所收取的移动公司的话费占为己有，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十一条所规定的职务侵占罪的构成要件。二、受害单位移动公司和市邮政局在本案中存在重大过错，应依法减轻对被告人陈某的处罚。三、被告人陈某涉嫌犯罪的数额应以卷宗材料中所反映的66份证人证言以及所收交的154人次话费数额予以认定。四、本案中受害单位移动公司自愿放弃减少相应损失的行为所扩大的损失应当由受害单位移动公司自行承担，不应当作为从重处罚情节加重被告人陈某的刑事责任。五、被告人陈某系初犯，归案后能够坦白认罪，并且其亲属积极协助退赃，减少了被害人相应的损失，具有酌定从轻处罚情节。

（二）一审事实和证据
丹江口市人民法院经公开审理查明：被告人陈某在帮其姐姐经营"唯美通讯营业店"期间，发现邮政代收费网络系统（即：系统收费后再做缴费取消，用户所缴话费在移动计费系统为有效，在邮政代收费系统中的收款不体现）的缺陷。遂于2011年5月9日与他人签订协议，转接经营"兴益移动营业厅"；次日，又与市邮政局签订了《湖北邮政便民服务站加盟协议》，代理市邮政局办理相关邮政电子商务中的移动、联通及电信话费代缴业务。2011年5月22日至同年6月11日，被告人陈某在办理代收移动话费业务过程中，利用邮政代收费网络系统存在的缺陷，编造发布虚假的"存话费送话费、存话费送手机"活动信息招揽业务。先后办理移动话费收交业务154笔，被告人陈某非法占有其收取的用户所缴纳话费61460元，另为部分用户虚增话费71030元（含为其本人和其亲友虚增的话费12630元）。案发前，部分用户发现缴费被取消后，先后找到被告人陈某询问原因，被告人陈某主动退还部分用户所缴纳话费共计22600元。被告人陈某实际非法占有用户所缴纳的话费金额为38860元。案发后，被告人陈某的亲属协助退赔了非法占有的话费38860元及其为自己、亲友虚增的话费12630元。
上述事实，有下列证据予以证明：
陈某与王某《转让协议》，移动公司批准王某转让的申请书，陈某与市邮政局签订的《湖北邮政便民服务站加盟协议》，"兴益移动营业厅"（2011年5月13日至6月12日）移动交费明细流水表、涉案客户的基本情况以及缴费记录，王永军等用户出具的证人证言、辩认笔录及报案记录，被告人陈某的供述和辩解等。

（三）一审判案理由
丹江口市人民法院经审理认为：被告人陈某以非法占有为目的，利用邮政代收费网络系统存在的缺陷，编造发布虚假的活动信息，先后多次骗取移动用户所缴的话费共计38860元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈某犯诈骗罪的事实清楚，罪名成立，予以确认；但起诉书指控被告人陈某诈骗犯罪的数额有误，虽被告人陈某先后办理了移动话费收交业务1005笔，而侦察机关仅对154笔话费收缴业务进行了调查核实，其他所办业务因无法核对和调取，致使部分证据不能相互印证。被告人陈某诈骗犯罪的数额应当根据已调查核实的其所经手办理的154笔话费收缴业务中实际非法占有的数额予以认定。被告人陈某归案后能如实供述犯罪事实，具有一定的悔罪表现，其亲属积极协助退出了所得赃款，被告人陈某具有酌定从轻处罚情节。被告人陈某提出"其行为不是诈骗不构成犯罪，对指控的罪名有意见"的辩解理由不符合相关法律规定，对此不予采纳；辩护人刘均提出"被告人陈某归案后能够坦白认罪，具有一定的悔罪表现；并且其亲属积极协助退赃，减少了相应的损失；被告人陈某系初犯，具有酌定从轻处罚情节，及对被告人陈某犯罪数额应以所经手收取的154笔话费并实际占有的数额予以认定"的辩护意见成立，予以采纳；辩护人提出的其他辩护意见无事实法律依据，不予采纳。

（四）一审定案结论
丹江口市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。

三、解说
本案中，被告人陈某在获知邮政代收费网络系统存在缺陷的情形下，遂起利用系统缺陷敛财的犯意，以达到其非法占有他人财物的目的。对于被告人陈某的犯罪事实、犯罪行为、涉案金额等均没有问题，本案争执的焦点在于对被告人犯罪行为的定性。在司法实践中，涉及到利用金融、电信、社保等现代电子服务网络漏洞进行违法犯罪活动的案件极其鲜见，加之该类犯罪行为的隐蔽性、专业性、复杂性的特点，往往导致案件定性较为困难，分歧较大。就本案而言，被告人陈某的犯罪行为可能触及的罪名有：诈骗罪、职务侵占罪、合同诈骗罪、盗窃罪四项罪名，基于上述犯罪构成要点的不同和侧重，在审判中极易产生争论。第一种意见认为，被告人陈某行为构成诈骗罪。从本罪的客观方面表现为以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎"自愿的"交出财物。被告人陈某正是编造发布了虚假的"存话费送话费、存话费送手机"活动信息，采取先"入"后"消"的欺诈方式，让用户产生已经完成向移动公司交费行为的错觉，骗取用户的财物61460元。第二种意见认为：被告人陈某的行为构成职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。被告人陈某是经移动公司委托授权从事话费代收业务，其代收话费行为实质是代为移动公司或邮政局行使，与用户形成电信服务合同关系的对应方也是移动公司，而非被告人陈某本人，由此应当把被告人陈某视为移动公司或邮政局的工作人员。陈某所代为收取的话费在用户完成交费程序后，该款的实际所有权人应是移动公司或邮政局，陈某只是依据双方协议代为保管。被告人正是利用了代收话费的职务上的便利，收取话费，继尔利用系统漏洞隐瞒真实交易信息截留话费，将应当上交的话费据为己有。第三种意见认为：被告人陈某的行为构成合同诈骗罪。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。被告人陈某的行为是在合同要约的过程中，编造了虚假的"存话费送话费、存话费送手机"活动信息，诱使移动用户来交纳话费，完成合同缔结的承诺。而被告人陈某无履行合同的诚意，也无履行合同的实质行动，在当事客户离开后，利用系统漏洞擅自取消用户的交费指令，这些是用户无法预料的事实，致使合同无法履行，由于上述诈骗发生在合同签订和履行过程中，故尔构成合同诈骗罪。第四种观点认为：被告人陈某的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占用为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。本案中，实际的受害人是移动公司或邮政局，被告人陈某是利用了网络漏洞，采取秘密窃取的方式进行非法的占有，让话费款丧失和脱离受害人的控制。
纵观上述四种观点，各有千秋，也都不无一定道理，但要对被告人陈某的行为准确定性，须理清相关罪名的不同构成要素，结合被告人的行为特征，全面综合予以分析论定。
（一）关于犯罪主体身份如何确认。
构成诈骗罪、合同诈骗罪、盗窃罪的犯罪主体是一般主体，对于被告人的身份没有特殊要求。而职务侵占罪是身份犯，其犯罪主体是特殊主体，即：犯罪人必须是公司、企业或者其他单位的工作人员，而且这些人员不属于从事公务的国家工作人员。本案中，首先被告人陈某犯罪时系经营"兴益移动营业厅"的个体工商户，无工作单位，身份关系上是普通的自然人，应属于一般的犯罪主体。其次，移动公司或邮政局委托或授权被告人陈某从事话费代收业务能否视为工作人员？结论是否定的。理由是，一方面被告人陈某与移动公司或邮政局之间不存在劳动合同关系，可以排除其为正式工作人员的可能。另一方面移动公司批准的转让申请书及与市邮政局签署的《湖北邮政便民服务站加盟协议》，是平等民事主体之间的商业经营行为，是对双方经营中权利义务的明晰，不具有雇佣合同的性质。而雇佣合同两个显著特征是：1.以完成一定的劳动为标的；2.雇员的工作不具有独立性，雇员一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理，双方之间具有强制的从属关系。本案中，被告人陈某与移动公司或邮政局之间显然没有雇佣的合意，也不符合雇佣合同的特性，更不存在身份上的支配和从属关系，可以排除被告人陈某系上述单位的雇请人员。概言之，被告人陈某只能属于一般犯罪主体，与职务侵占罪须特殊犯罪主体的构成要件不符。
（二）关于被告人陈某非法占有的财产所有权人或实际管理人如何确定的问题。
从犯罪客体上看，诈骗罪、合同诈骗罪、盗窃罪所侵犯的客体是公私财物的所有权，侵犯的对象均系国家、集体或个人财物。如何区分三罪，厘清实施犯罪的手段和明确财产权益受害人尤为关键。其一，合同诈骗罪系一种特殊的诈骗犯罪（其与普通的诈骗犯罪的区分在下面将着详细分析，在此不予累述），但两罪的基本构成是相同的，均表现为：捏造不存在的事实，骗取被害人的信任，让受害人对发生的事实真相有错误认识，而"自愿"交出财物。就本案来看，可以成为诈骗犯罪的受害人只能是移动用户，而移动公司或邮政局在被告人陈某实施诈骗犯罪的过程中，并未有"自觉"、"自愿"的交出财物，该特点显然不符合诈骗罪的特征；同时，被告人陈某虚构的"存话费、送话费"事实，所意图欺诈的受众主要是广大的移动用户，而非指向移动公司或邮政局，移动公司或邮政局的交费系统漏洞只不过是被被告人陈某利用实施诈骗的工具或途径。其二、盗窃罪主要特征之一就是采取秘密窃取，窃取的对象主要是针对财物所有人、保管人、经手人。对于盗窃罪是否既遂，我国司法实务届通常主张失控加控制说，即盗窃行为已经使受害人丧失了对财物的控制，或者行为人已经控制了所盗财物。由此可以推理出，被盗财物流转轨迹是财物首先由被害人控制，其次财物脱离被害人的控制，最后财物归于被告人控制。依此逻辑，在本案中，若移动公司或邮政局属于财产的受害人，他们应当已经控制和占有了移动用户已交纳的话费，但实际情况是该资金始终由被告人占用和管理，并没有进入移动公司或邮政局资金账户。假若认定移动公司或邮政局属于该资金的财产所有权人，可能存在的结果是被告人陈某盗取自己保管或持有的财物，这在逻辑上是矛盾和混乱的，无法自圆其说。综上，本案的财产受害人是移动用户，犯罪行为采取的也是虚构事实、骗取财物，故被告人陈某的行为符合诈骗犯罪的特征，不构成盗窃罪。
（三）关于如何正确区分被告人陈某诈骗的方式和形态。
要区分诈骗罪、合同诈骗罪，首先必须比对两罪差异，其差异主要表现在四个方面：一是是否发生在特定领域。合同诈骗罪必须是发生在签订、履行合同的过程中，是以当事人之间存在"合同"关系为前提条件；而诈骗罪对发生领域无特别的限定。二是单位是否属于犯罪主体。单位和自然人均可构成合同诈骗罪的犯罪主体，而诈骗罪的主体只是自然人。三是侵犯的是否是单一客体。合同诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，即侵犯了经济合同管理秩序和公私财物的所有权；而诈骗罪所侵犯的是单一客体，就是公私财物的所有权。四是在犯罪的表现形态上。对合同诈骗罪我国《刑法》第二百二十四条对该罪的五种主要表现形式进行罗列，便于对照和适用；而诈骗罪由于犯罪形式、手段的多样性，只能规定原则的适用标准。就本案而言，存在着两个合同关系，一个是移动公司或邮政局与被告人陈某之间的委托合同关系，另一个被告人陈某与移动用户之间的交易行为。在被告人陈某实施诈骗行为的过程中，利用了以上两份合同作为掩饰，始达到骗取对方当事人财物的目的。而在通常的合同诈骗犯罪中，一般涉及到一种合同关系，具有明确的合同相对方，造成相对方财物受到损失。本案中，被告人陈某与移动公司或邮政局之间不可能构成诈骗犯罪，该观点已在刚才论述，在此不在重复。被告人陈某不具有提供电信服务的设备和能力，与用户之间不属电信服务合同的缔约方，为移动用户提供的只是一个交费的中介服务，并且是无偿的。在被告人陈某将移动用户话费输入交费系统后，其已履行完毕了服务内容，协助完成了移动用户与移动公司的电信服务合同缔结。此后，被告人利用交费系统漏洞，在未经移动用户同意的情形下，擅自输入撤销指令，导致移动用户所交纳资金无法真正进入移动公司或邮政局，致使移动用户与移动公司所缔结电信服务合同被取消，从而达到诈取资金的目的。被告人陈某的犯罪行为不属于在签订和履行合同中实施的诈骗行为，其犯罪形态应当构成普通的诈骗犯罪。
（陈永勇）