一、首部
(一)判决书字号
一审判决书:湖北省大冶市人民法院(2012)鄂大冶刑初字第371号刑事判决书。
(三)诉讼双方
公诉机关:湖北省大冶市人民检察院,检察员黄卫东、陈芳梅。
被告人曹某,男,1961年11月25日出生,汉族,大专文化,中共党员,案发前系大冶市大箕铺镇人民政府副科级助理。2012年4月2日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被大冶市公安局刑事拘留,同月15日被逮捕。8月31日被大冶市人民检察院取保候审。
辩护人尹维佳,湖北维佳律师事务所律师。
被告人曹某2,男,1943年9月29日出生,汉族,小学文化,中共党员,原系大冶市大箕铺镇水南湾村党支部书记。2012年4月14日因涉嫌犯滥用职权罪、职务侵占罪被大冶市人民检察院取保候审。
被告人曹某3,男,1964年4月5日出生,汉族,高中文化,原系大冶市大箕铺镇水南湾村村委会主任。2012年4月8日因涉嫌犯滥用职权罪、职务侵占罪被大冶市人民检察院取保候审。
被告人曹某4,男,1966年8月10日出生,汉族,初中文化。2012年4月9日因涉嫌犯滥用职权罪、职务侵占罪被大冶市人民检察院取保候审。
(五)审判机关和审判组织
一审法院:湖北省大冶市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:皮雨生:人民陪审员:方新华、刘琼青。
(六)审结时间
一审审结时间:2012年12月13日
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
大冶市人民检察院指控:2007年至2008年,被告人曹某任大冶市大箕铺镇人民政府副科级助理员,主管城建城管、环保、国土资源。2007年在开展"五小企业整治、三项整治"等工作期间,被告人曹某违反国家及省、市有关小水泥厂关闭等环境保护专项治理规定,明知大冶市大箕铺镇同人水泥有限公司不符合获取环境保护小水泥专项治理补助资金的条件,利用职务之便,与原大箕铺镇水南湾村委会成员被告人曹某2、曹某3、曹某4等人相互勾结,弄虚作假,骗取小水泥专项治理补助资金50万元,从而造成国家经济损失50万元。公诉机关指控被告人曹某、曹某2、曹某3、曹某4的行为均已构成滥用职权罪。
大冶市人民检察院还指控:大箕铺镇同人水泥有限公司原股东以该公司系民营企业为由,向被告人曹某2、曹某3、曹某4索要小水泥专项治理补助资金50万元。被告人曹某2、曹某3、曹某4以村委会为申请补助金花了费用为由,截留其中14万元作为水南湾村的费用收入。被告人曹某2、曹某3、曹某4为感谢被告人曹某帮助,由被告人曹某2经手送给被告人曹某人民币6万元。被告人曹某2、曹某3、曹某4将余款8万元进行私分,其中,被告人曹某2分得2万元,被告人曹某3、曹某4各分得1.7万元。公诉机关指控被告人曹某的行为已构成受贿罪,被告人曹某2、曹某3、曹某4的行为均已构成职务侵占罪。
被告人曹某、曹某2、曹某3、曹某4对公诉机关指控的上述犯罪事实均无异议。
辩护人尹维佳提出:1、公诉机关指控被告人曹某构成滥用职权罪事实不清、证据不足。被告人曹某是按照上级部门的文件规定行使职权,没有滥用职权。2、被告人曹某有自首情节。被告人曹某未被采取强制措施时,主动向单位负责人投案自首,符合自首的法律规定,同时,被告人曹某能积极退赃。建议法庭对其从轻、减轻处罚。
(二)一审事实和证据
被告人曹某于2000年10月至2005年10月被任命为大冶市大箕铺镇副镇长,2004年1月至2005年12月,先后主管过该镇国地资源、城建、环保、武装、政法、社会综合治理工作,蹲点该镇水南湾村。2007年2月,被告人曹某主管该镇城建、城管、环保、国土资源、三项整治等工作。
被告人曹某2于2002年10月至2008年11月任大冶市大箕铺镇水南湾村党支部书记。
被告人曹某3于2002年至2008年11月任大冶市大箕铺镇水南湾村主任,2008年11月至今,任该村党支部副书记、财经委员。
被告人曹某4于2006年10月至2008年11月任大冶市大箕铺镇水南湾村支部委员,2008年11月至今,任该村党支部书记、村主任。
1996年6月12日,以大冶市大箕铺镇水南湾村民曹某5为首的90名村民合伙成立大冶市同人水泥有限公司, 1999年5月17日变更登记为大冶市同人水泥有限责任公司(以下简称同人水泥公司),公司经营地大冶市大箕铺镇水南湾村。因生产规模和生产条件局限,同人水泥公司至关闭时未取得生产许可证。2005年4月,同人水泥公司因经营不善,将公司厂房设备等资产转卖给大冶市祥发公司,祥发公司将同人水泥公司设备变卖后,在原址上从事选矿业务。2006年8月,大冶市工商局以同人水泥公司拒不接受企业年检为由,进行立案,于2007年9月27日经刊登公告,吊销同人水泥公司营业执照。
2007年3月,湖北省人民政府下发[2007]21号文件,责成本省各级人民政府认真控制治理"五小企业"即:小造纸、小水泥、小火电、城市污水。并在3月底前初步确定关停小水泥企业名单。2007年7月30日,湖北省财政厅、发改委等部门发文,对治理关闭的小水泥企业发放50万元至100万元不等的财政补助金,作为企业职工安置、主要设备补偿等,做到专款专用。2007年8月,根据黄石市的要求和安排,大冶市成立小水泥专项治理工作领导小组,并将同人水泥公司等六家企业上报省级人民政府,作为2007年小水泥关闭企业。
2007年6月13日,大冶市大箕铺镇成立"国土资源和环境保护专项整治"工作领导小组,开展国土资源和环境保护专项整治工作,依法整治"五小"企业,保护生态环境。被告人曹某任副组长兼任小组办公室主任。
2007年8月,被告人曹某到大冶市发改局了解到同人水泥公司系2007年关闭企业,并有资金补贴情况后,告诉时任水南湾村党支部书记的被告人曹某2。被告人曹某2委派被告人曹某3、曹某4及村干部曹茂雄找被告人曹某办理补贴之事。被告人曹某、曹某3、曹某4等人到大冶市发改局领取相关材料后,被告人曹某3、曹某4等人先后在大冶市工商局、税务局、供电局等部门办理同人水泥公司相关材料。由于同人水泥公司公章遗失,同时,大冶市发改局上报同人水泥公司名称时,误报为"同仁水泥厂",被告人曹某帮助被告人曹某3、曹某4出具一份大箕铺镇政府证明,被告人曹某、曹某3、曹某4等人私刻"同仁水泥厂"公章一枚。9月29日,大冶市发改局要求大箕铺政府出一份申请验收报告,被告人曹某将同人水泥公司关闭之事向时任大箕铺镇党委书记袁某某作了汇报,并起草一份箕政文[2007]33号"关于大冶市同仁水泥厂关闭申请验收的报告"文件,文件称"该镇于2007年3月28日主动对同仁水泥公司进行了关停,并对设备进行了拆除,同时通知相关部门对该企业的所有证照全部予以吊销"。该文件送到大冶市发改局。尔后,湖北省、黄石市发改委、大冶市发改局先后组织人员在被告人曹某等人的陪同下,到同人水泥公司验收。由于同人水泥公司原址已被祥发公司作为选矿场,上级部门每次组织人员验收时,被告人曹某提前告知被告人曹某2、曹某3等人通知祥发公司生产人员回避。在此过程中,被告人曹某经常对被告人曹某2、曹某3提出他为此事找了很多人,用了5万多元的费用。10月17日,大冶市发改局为同人水泥公司、桂树水泥厂向上级部门申请财政资金补贴。11月2日,省发改委发文通过同人水泥公司等企业关闭工作的验收。11月9日,湖北省财政厅对同人水泥公司下发50万元财政补贴。
与此同时,原同人水泥公司理事会成员曹某5、曹某6、曹某7等人得知同人水泥公司关闭有补助资金之事后, 以同人水泥公司系个人合股的私营企业非水南湾村办企业为由,多次到大冶市发改局、大箕铺镇政府扯皮,被告人曹某2、曹某3等人与曹某5等股东协商,同意将50万元补贴资金交给同人水泥公司原股东,被告人曹某2以水南湾村因此事花了费用为由,要求同人水泥公司股东补偿14万元。2008年1月3日,水南湾村出具50万元领款申请单,被告人曹某在领款单上签名同意拨款。同日,同人水泥公司50万元财政补贴款进入水南湾村帐户,被告人曹某2、曹某3与同人水泥公司原股东曹某5等人将此款领取后,被告人曹某2从中截取人民币14万元,余款交给同人水泥公司原90名股东。被告人曹某2来到被告人曹某的办公室,从14万元中拿出6万元送给被告人曹某。被告人曹某2、曹某3、曹某4将余款8万元予以私分,其中,被告人曹某2分得2万元、被告人曹某3、曹某4各分得1.7万元。
另查明:2012年3月16日,被告人曹某得知大冶市人民检察院正在查处本案后,将所得6万元退给被告人曹某2,并向大冶市大箕铺镇党委书记梅某某交待本案的犯罪事实。3月25日,大冶市纪委通过大箕铺镇政府,通知被告人曹某到纪委接受调查,当天下午,被告人曹某到大冶市纪委接受调查,并如实供认本案的事实。2012年4月1日,大冶市人民检察院对被告人曹某涉嫌滥用职权罪、受贿罪立案侦查。
同时查明:2012年3月25日,大冶市人民检察院从被告人曹某2处追回被告人曹某退赃款6万元,4月8日,被告人曹某3退出赃款1.7元,4月11日,被告人曹某4退出赃款1.7元,4月11日,曹茂雄退出赃款1万元,11月19日,被告人曹某2退出赃款2万元。
上述事实,有物证、书证、证人证言、被告人供述等证据在卷佐证。
(三)一审判案理由
大冶市人民法院审理认为:被告人曹某身为政府机关工作人员,在从事公务中,超越职权、违反规定处理公务,致使公共财产遭受重大损失,立案前,尚有44万元不能追回,其行为已构成滥用职权罪;同时,被告人曹某在从事公务中,收受他人贿赂款6万元,其行为已构成受贿罪;被告人曹某2、曹某3、曹某4与被告人曹某相互勾结,利用被告人曹某的职权,违反规定处理公务,致使公共财产遭受重大损失,其行为均已构成滥用职权罪;同时,被告人曹某2、曹某3、曹某4利用职务之便,将水南湾村集体资金8万元予以私分,其行为又均已构成职务侵占罪,公诉机关指控的罪名成立。
在滥用职权共同犯罪中,被告人曹某起主要作用,系主犯,被告人曹某2、曹某3、曹某4起次要作用,系从犯,应当从轻、减轻处罚。被告人曹某在检察机关立案前,主动向所在单位主要领导交待本案的主要犯罪事实,同时,被告人曹某接到大冶市纪委部门通知后,主动到大冶市纪委坦白自己的犯罪事实,属自首,可以从轻、减轻处罚。被告人曹某2、曹某3、曹某4能自愿认罪,可酌情从轻处罚。被告人曹某、曹某2、曹某3、曹某4能退清赃款,均可酌情从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。鉴于被告人曹某在滥用职权犯罪中,基于上级部门已拟定同人水泥公司作为2007年关闭企业,事出有因,又具有自首情节、被告人曹某2、曹某3、曹某4能自愿认罪,结合大冶市社区矫正办公室审前社会调查报告,可对被告人曹某、曹某2、曹某3、曹某4适用缓刑。
(四)一审定案结论
大冶市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款(二)项、第三百九十七条第一款、第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定,判决如下:
一、曹某犯滥用职权罪,判处有期徒刑一年,犯受贿罪,判处有期徒刑二年六个月,并处没收财产人民币五万元,决定执行有期徒刑三年,缓刑四年,并处没收财产人民币五万元(缓刑考验期于本判决确定之日起计算;没收财产已缴纳二万元,未缴纳三万元于本判决生效后一月内缴纳);
曹某2犯滥用职权罪,判处有期徒刑六个月,犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年四个月,决定执行有期徒刑一年六个月,缓刑二年(缓刑考验期于本判决确定之日起计算);
曹某3犯滥用职权罪,判处有期徒刑六个月,犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年四个月,决定执行有期徒刑一年六个月,缓刑二年(缓刑考验期于本判决确定之日起计算);
曹某4犯滥用职权罪,判处有期徒刑六个月,犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年四个月,决定执行有期徒刑一年六个月,缓刑二年(缓刑考验期于本判决确定之日起计算)。
二、曹某、曹某2、曹某3、曹某4退赃款十一万四千元依法追缴。
三、解说
本案争议的焦点在于被告人曹某2、曹某3、曹某4三人行为是否构成滥用职权罪?涉及有身份者与无身份者共同犯罪问题。
在司法实践中,有身份者与无身份者共同犯罪本身就是一个问题难点,而这一问题难点主要体现在罪名确定上,即定罪。目前刑法理论对有身份者与无身份者共同犯罪时在定罪问题分歧较大,主要有"分别定罪说"与"统一定罪说"两种观点。主张分别定罪说认为,对有身份者与无身份者共同犯罪,应根据犯罪主体的不同区别对待,有特定身份者以身份犯论,无特定身份者以非身份犯论。这一观点人为地割裂共同犯罪主观要件的整体性,违背了共同犯罪原理和罪责刑相适应原则,不利于打击犯罪。在新刑法中,该观点已被否定。刑法第382条第3款规定:"与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。"从这一规定不难看出,勾结"国家工作人员"和"受委托管理、经营国有财产的人员",只能是非国家工作人员。所以,从立法旨意可见,非国家工作人员与国家工作人员勾结,共同贪污的,均按贪污罪共犯处。 统一定罪说又有"实行犯定罪说"、"身份犯定罪说"、"主犯决定说"等观点。实行犯定罪说认为,有身份者与无身份者共同犯罪应以实行犯的犯罪行为为根据来定性。简言之,有身份者为实行犯、无身份者为共犯时,各共同犯罪人均构成身份犯;有身份者与无身份者同为实行犯时,应对各共同犯罪人分别定罪;无身份者为实行犯、有身份者为共犯时,各共同犯罪人构成非身份犯。实行犯定罪说的不足之处在于:第一,没有正确看待共同犯罪中主从犯与定罪的关系;第二,同为实行犯时,还是采取分别定罪,人为的割裂的共同犯罪的整体性。身份决定说认为,有身份者与无身份者不同为实行犯时按照实行犯决定说处理,同为实行犯时依照有身份的实行犯的犯罪特点统一定罪。主犯决定说认为,应当按照主犯犯罪行为的基本特征确定各共同犯罪人的罪名。身份决定说与主犯决定说各有优、缺点,身份定罪说主要不足在于没有正确看待共同犯罪中主从犯与定罪的关系,而主犯决定说则没有考虑有身份者与无身份者同为主犯或者无法区分主从犯的情形。
有身份者与无身份者共同犯罪,笔者认为,首先应统一定罪,正如有学者所言,非身份犯与身份犯互相勾结,教唆或者帮助身份犯实施犯罪行为的,两者形成共犯关系。有身份者与无身份者共同犯罪,成立共犯关系,统一定罪,可以避免同一共同犯罪行为构成不同种罪名的现象,否则,无异于承认在同一共同犯罪行为中存在着两个以上的共同犯罪故意,也人为割裂了共同犯罪主观要件的整体性。在统一定罪的前提下,若能区分主从犯,则根据主犯的犯罪行为来定性;若不能区分主从犯,则以共同犯罪行为中起支配作用的行为来定罪。有身份者与无身份者共同犯罪时,根据主犯的行为性质、身份等条件确定共犯的犯罪性质,其余的从犯跟着主犯确定,即主犯定何种性质的犯罪,从犯也定何种性质的犯罪。根据刑法第二十六条第一款的规定:"组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。"可见,主犯有两种,即组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子和在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。前者又称为犯罪集团的首要分子,后者又称为其他主犯或首要分子以外的主犯。根据主犯犯罪行为的性质来定罪,因为在共同犯罪中,各共犯人相互协作、配合和补充,都参与共同犯罪,都与犯罪结果有因果联系,而主犯在共同犯罪中起组织、领导、策划、指挥等主要作用,其本人的犯罪行为性质无可厚非地对整个共同犯罪起着决定作用,而从犯则主要是帮助主犯实现共同犯罪,在整个共同犯罪中起的是次要或辅助性作用,不能改变、影响主犯所确定或实施的犯罪行为性质。因而,只能根据主犯而不能根据从犯的行为性质确定整个共同犯罪的性质。这在司法解释中已有肯定,2000 年6 月27 日最高人民法院作出的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3 条规定:"公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。"该条即是按照主犯决定共同犯罪性质的规定。当然,在司法实践中,有身份者与无身份者共同犯罪时,还会出现无法区分主从或者同为主犯的情形。笔者认为,此时应以共同犯罪行为中起支配作用的行为来定罪。各共犯人在共同行为实施过程中各自的行为所起作用是不相同的。此时,可以将犯罪实行行为拆分为多个环节,再进行考量,看哪一个共犯人的行为在共同犯罪行为中起支配作用。当无身份者与有身份者勾结,共同实施犯罪行为,如果无身份者在共同犯罪中其行为起支配作用,则按非身份犯定罪量刑;相反,如果有身份者在共同犯罪中其行为起支配作用,则应以有身份者确定共同犯罪性质。具体到本案中,被告人曹某身为政府机关工作人员,在从事公务中,超越职权、违反规定处理公务,致使公共财产遭受重大损失,在滥用职权共同犯罪中,被告人曹某起主要作用,系主犯。被告人曹某2、曹某3、曹某4与被告人曹某相互勾结,利用被告人曹某的职权,违反规定处理公务,致使公共财产遭受重大损失,在滥用职权共同犯罪中,被告人曹某2、曹某3、曹某4起次要作用,系从犯。故本案非身份者曹某2、曹某3、曹某4的行为性质应以主犯曹某行为的性质来定,也应定滥用职权罪。
二0一三年四月二十日
(熊振)
【裁判要旨】公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。