一、 首部

（一）、判决书字号：湖北省恩施自治州建始县人民法院（2012）鄂建始刑初字第00019号判决书。

（二）、案由：贪污犯罪。

（三）、诉讼双方
公诉机关建始县人民检察院。
被告人向某，男，1974年5月5日出生于湖北省建始县，土家族，大专文化，本县业州镇林业站工作人员。因涉嫌犯贪污罪于2011年12月27日被建始县人民检察院取保候审，2012年3月5日被本院取保候审。
辩护人李清安，湖北正典律师事务所律师。
被告人邱某，男，1967年9月13日出生于湖北省建始县，汉族，高中文化，本县业州镇漆树垭村党支部书记，现任本县第十七届县人大代表。因涉嫌犯贪污罪，经建始县十七届人民代表大会常务委员会许可，于 2012年4月23日被本院取保候审。
辩护人钟静，本县业州法律服务所法律工作者。

（四）、审级：一审。

（五）、审判机关和审判组织
审判机关：湖北省恩施自治州建始县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄光忠；审判员：陈耀；人民陪审员：杨梅钊。

（六）、审结时间：2012年8月3日。

二、诉辩主张

公诉机关指控：2003年初，被告人向某、邱某在业州镇漆树垭村3组租赁该组5农户35.2亩耕地用于种植枣树。2003年2月，被告人向某利用其在业州镇林业站从事退耕还林工作的职务之便，将所租赁的35.2亩耕地纳入退耕还林范围，并与被告人邱某商议，由被告人邱某利用其担任业州镇漆树垭村村委会主任的职务之便，冒用5农户之名签订退耕还林合同。2003年至2011年，被告人向某、邱某冒用5农户之名骗取退耕还林补助款项共计人民币69168元，其中后三年的退耕还林补助款项共计人民币20592元由5农户自行领取。案发后，被告人向某主动到建始县反贪局投案；二被告人退缴了分得的全部赃款。公诉机关认为，二被告人利用职务之便，骗取公款共计人民币69168元，其行为均构成贪污罪；二被告人在共同犯罪中均是主犯；被告人向某属自首；二被告人退缴了分得的全部赃款；综合上述量刑情节，公诉机关建议对被告人向某在有期徒刑五年至五年零六个月之间量刑，对被告人邱某在五年至六年之间量刑。并就指控提供了相关证据。

被告人向某及其辩护人辩称：公诉机关指控的数额不实，后三年的退耕还林补助款项共计人民币20592元由5农户自行领取；退耕还林的土地是由被告人等人承租，农户对这些土地退耕还林的情况知道并认可；向某只是林业技术人员，对退耕还林只有建议权，没有决定权，因此没有利用职务之便；被告人向某等人是基于租赁合同领取了该补助款，因此本案所涉款项不属公共财物。

被告人邱某及其辩护人辩称：五农户中冉某某2、冉某某1、周某某的退耕还林合同是他们三人委托邱某代签的，胡正贵、向某3是委托的其他人代签的，因此邱某没有冒充他人之名；五农户对这些土地退耕还林的情况知道并认可；退耕还林的土地面积、所造的树种等均符合政策规定，并经过了相关部门的审批，不属冒领退耕还林补助款；被告人邱某等人与农户签订的土地租赁协议合法，被告人邱某等人据此领取退耕还林补助款的行为与农户之间属民事法律关系；被告人邱某的行为不构成犯罪。

三、 事实和证据
建始县人民法院经公开审理查明：2002年年底，被告人向某、邱某与业州镇余家坝村1组居民何某某共同协商决定在业州镇漆树垭村3组租赁耕地种植枣树，并由被告人向某负责与农户签订租赁合同。2003年1月1日，被告人向某与业州镇漆树垭村3组农户周某某、冉某某1、冉某某2、向某3、胡某某分别签订租赁合同（与冉某某1的租赁合同中包含了冉某某1之子冉启超的部分承包地），合同的主要内容为被告人向某租赁5农户的耕地共计23.8亩从事经营，租期三十年，由承租人给农户支付租费。合同签订后不久，被告人向某、邱某与何某某在租赁的耕地上栽种了枣树苗。同年2月，退耕还林的面积指标下到业州镇，被告人向某作为业州镇林业站从事退耕还林工作的技术人员在参加业州镇退耕还林指标分配会议时建议给漆树垭村分配200亩的退耕还林指标，并获得同意。同年3月，被告人向某将租赁的耕地在退耕还林作业设计图上进行了规划（勾图），租赁耕地的水平投影面积共计35.2亩，后被告人向某将此情况告知被告人邱某及何某某，并商议如能退耕还林并将退耕还林补助款作为枣园建设投入。同年6月，被告人邱某利用其担任业州镇漆树垭村村委会主任的职务之机，分别冒用周某某、冉某某1、冉某某2、向某3、胡某某、冉启超之名与业州镇漆树垭村村委会、业州镇镇政府签订退耕还林合同，内容是将被告人向某、邱某与何某某所租赁的前述耕地共计35.2亩（水平投影面积）进行退耕还林，不久并通过了检查验收。此后，被告人向某、邱某与何某某冒用周某某、冉某某1、冉某某2、向某3、胡某某、冉启超之名领取了前述耕地2003年至2008年的退耕还林补助款项共计人民币48576元。2009年11月，被告人向某、邱某与何某某因经营不善，由被告人向某负责与周某某、冉某某1、冉某某2、向某3、胡某某签订协议，约定双方解除租赁合同，并约定"所争取的政策性补贴归农户所有"。此后，前述耕地2009年至2011年的退耕还林补助款项共计人民币20592元由周某某、冉某某1、冉某某2、向某3、胡某某5农户自行领取。
案发后，被告人向某主动到建始县反贪局投案，如实供述了案件事实；被告人向某、邱某向建始县检察院退缴了领取的全部退耕还林补助款项共计人民币48576元。
上述事实有下列证据证明：
被告人向某的供述笔录；被告人邱某的供述笔录；证人何某某、向某2、邱某2、黄某某、何某某、周某某、冉某某1、冉某某2、向某3、胡某某的证言笔录；租赁合同5份；湖北省退耕还林承包合同6份；向某与周某某、冉某某1、冉某某2、向某3、胡某某的协议1份；向某、邱某、何某某的枣园合作协议1份；2003年退耕还林面积分户登记表，2006年退耕还林调整面积登记表，2003年发放粮食补贴的凭证，2004年发放粮食补贴、现金补贴的凭证、花名册，2005年至2011年退耕还林补助款发放表；建始县退耕还林工程作业设计图；向某、邱某、何某某合作经营枣园的账务资料；提取笔录；建始县检察院的暂扣款收据2份；被告人向某、邱某的户籍资料；被告人向某的辩护人提交的户主为周某某、冉某某1、冉某某2、胡某某、冉启超的退耕还林手册、退耕还林税收调减核算表（均从被告人向某处取得）。

四、判案理由
建始县人民法院经审理认为：其一，本案所涉承包地已实际被退耕，没有任何有权部门对此作出变更，退耕本身符合国家政策，承包经营权人从2009年起已自行领取退耕还林补助款，公诉机关认为承包经营权人领取的退耕还林补助款也属二被告人的犯罪所得，其理由是这些款项属二被告人骗取公款后的去向，按照这个逻辑那么就会出现一个尴尬的局面：承包经营权人领取退耕还林补助款也不具有合法性，按照国家政策承包经营权人还将继续领取退耕还林补助款，这些款项也应属二被告人的犯罪所得，二被告人的犯罪行为仍在继续，这肯定不符合犯罪构成的理论；其二，本案的实际情况是二被告人是承租人，但农户没有委托二被告人进行退耕还林，二被告人退耕还林的行为不合法，但这种不合法主要是基于二被告人没有取得农户的委托而产生的，因此二被告人对这种不合法行为应承担的责任主要是针对农户，而农户与二被告人之间是出租与承租的关系，是平等民事主体之间的法律关系，应由民事法律调整。

五、定案结论
建始县人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项之规定，宣告被告人向某、邱某无罪。

六、 解说
本案人民检察院指控向某、邱某犯贪污罪，依法提起公诉。经本院审理认为，二被告人的行为不属于刑法的调整对象，其行为无罪。而本案争议的焦点就在于对刑法意义上"非法占有"理解和贪污罪客体的理解。
贪污罪，是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
（一）、刑法意义上"非法占有"的界定及评价标准。
刑法意义上的"非法占有"，是指为了达到非法占有的目的，采取了刑法禁止的手段，实现了非法占有的状态。这样我们就可以把刑法意义上的非法占有，分解为三个基本概念来逐步推进，即占有目的的非法性、占有手段的非法性、占有状态的非法性。因此，在认定刑法意义上的"非法占有 "必须从占有的"三个非法性"出发，并保持占有目的非法性、占有手段非法性和占有状态非法性的有机统一。
1、 占有目的的非法性。
我们谈到刑法意义上的"非法占有"，首先就表现为主观上具有占有目的的非法性，也就是说行为人具有非法占有的目的。我们这里所说的非法占有的目的，就是指主观上意图通过实施刑法所禁止的行为，将他人财物永久性的占有、使用、收益和处分。这一点是理解刑法意义上"非法占有"的基础，既然谈到非法占有就必须在主观上具有非法占有的目的，这才是理解刑法意义上"非法占有"的前提条件。而本案中向某、邱某通过承租农户的土地，并将其纳入退耕还林的范畴，故意骗领退耕还林补助款的行为，可以发现上述二被告人在实施这一行为的时候，就具有了非法占有的目的，即通过这种方式将退耕还林补助款侵吞，满足了刑法意义上"非法占有"的目的要件，即向某、邱某的上述行为满足占有目的的非法性。
2、 占有手段的非法性
所谓占有手段的非法性是指行为人采取了刑法所禁止的占有财物的手段实施了占有财物的行为。事实上，占有手段的非法性主要体现在行为人对财物实施占有和控制的过程中，采用了刑法所禁止的手段。并且正是因为占有手段的非法性，决定了这种刑法中的非法占有并不能必然取得占有物的所有权，行为人只是暂时对物的控制和掌握。而本案中由于向某、邱某是采用承租农户的土地种植枣树，而后将租赁的耕地纳入退耕还林的范畴，并最终冒用农户之名骗取退耕还林补助款，这里在分析手段非法性的时候就出现了两个层次，其一就是根据检察院指控二被告人犯贪污罪的情形，二被告人作为该项土地合法的承租者，既然该土地已经纳入退耕还林的范畴，因此作为该土地的用益物权人领取该项补助款完全是合法的，不存在侵犯公共财产的问题，就这个角度来说，本案中向某、邱某的占有手段是合法的，不符合占有手段的非法性这一要件；其二就是该补助款原本应该属于五农户所有，而向某、邱某的冒领行为侵犯了上述五农户的私有财产，从这个角度来看，二被告人的占有手段具有非法性，结合本案的实际案情与公诉机关的指控罪名，我们认为被告人向某、邱某的行为从手段上讲不具有非法性，因此不能认定他们的占有行为，属于刑法意义上的非法占有。
3、 占有状态的非法性
行为人在基于非法占有的目的，通过非法占有的手段，最终就形成了对国家或者他人财物的一种非法占有的事实和状态。事实上，非法占有的状态是行为人通过实施违犯刑法规定的手段实现的占有状态，是一种事实上的占有，并非法律上确认的合法占有，其不能改变原物主的所有权，只有使物主失去了对物的控制与掌握，因此，具有非法性。在判断某一行为，是否最终属于刑法意义上的"非法占有"的关键就在于行为人在基于非法占有的目的，采用非法的手段，最终将财物控制在自己掌控的范围之中。这种控制只能是暂时的，没有法律依据的，即占有状态的非法性。然而根据本案的实际情况，我们可以发现二被告人采用承租农户土地，最后冒用农户之名骗取退耕还林补助款，由于该土地已经属于退耕还林的范畴，因此该土地获得退耕还林的补助款是有法律依据的，因此抛开二被告人租赁农户土地这一情节不看，我们可以看出这些退耕还林的补助款发放给这些土地是完全有法律和事实依据的，因此从这角度来分析，被告人向某、邱某冒此时占有退耕还林补助款的状态是有法律依据的，不具有非法性。
综上所述，在判断刑法意义上的"非法占有"时，必须坚持占有目的的非法性、占有手段的非法性与占有状态的非法性三者有机统一，因此本案中对于被告人向某、邱某的行为，由于其缺乏占有手段的非法性和占有状态的非法性，因此不属于刑法意义上的"非法占有"，检察院对于其构成贪污罪的指控不成立。
（二）、对于贪污罪客体的理解。
1、贪污罪客体的基本理论。
所谓犯罪客体就是指被犯罪行为所侵害而为《刑法》所保护的社会关系。任何一种犯罪都有它所侵犯的客体，否则也就不会构成犯罪。结合本案的实际情况，这里主要谈贪污罪的客体，事实上，贪污罪的客体是复杂客体，既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，又侵犯了公共财产的所有权。其实贪污罪除直接侵犯财产所有权以外，更深一层的危害，就是侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。
职务行为的廉洁性，即指职务活动的内在规定性，它要求国家工作人员依据法律和有关制度规定承担国家赋予的特定义务，正确行使国家赋予的特定权力。
公共财物，主要包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项资金的财产。此外，根据该条第2款的规定，在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
2、结合本案，认定贪污罪的客体。
根据上述关于贪污罪客体的理论分析，我们可以从贪污罪客体的两个方面来分析，其一，职务行为的廉洁性。本案中的向某确实利用了其在业州镇林业站从事退耕还林的工作之便，邱某也利用了其担任业州镇漆树桠村村委会主任的便利条件，但是从他们将租赁的土地纳入退耕还林的范畴，并冒用农户之名签订退耕还林合同，最终骗领退耕还林补助款，并没有侵犯到职务行为的廉洁性，因此二被告人的行为没有侵犯到贪污罪的这一客体。其二，公共财物所有权。对于本案中被告人向某、邱某的行为，我们可以以5农户的耕地为中间点，分析出两组法律关系，即该退耕还林的土地与国家之间的关系（即农户与国家之间的关系）；向某、邱某与农户之间的租赁关系，通过这样一分析我们的问题就比较容易分析清楚了，首先该退耕还林补助款是国家鼓励退耕还林的款项，在该款项还没有拨付到农户土地上之前，属于国家的公共财物，但一旦该补助款到达农户手中之后就成为了农户的私有财产，本案中检察院指控被告人向某、邱某犯贪污罪，就认为上述二被告人骗领退耕还林补助款的行为，就侵犯了国家公共财产，但是从以上分析的两组法律关系上来看，当这笔补助款由国家发放下来之后，其款项的性质就已经发生了变化，即本案中看似被告人向某、邱某骗领退耕还林补助款的行为，直接侵犯了国家的公共财产，构成贪污罪，但是仔细看会发现，本案中该款项的性质已经发生了变化，二被告人事实上是骗领了农户的私人财产，不属于贪污罪的客体范畴，因此本案中检察院指控其构成贪污罪是没有法律依据的。
（刘涛）