一、首部

（一）判决书字号
一审判决书：湖北省建始县人民法院（2012）鄂建始民初字第00018号民事判决书。
二审判决书：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2012）鄂恩施中民终字第00736号民事判决书。

（二）案由：提供劳务者受害责任纠纷。

（三）诉讼双方
原告（上诉人）：向某。
委托代理人（一、二审）：童军，湖北施南律师事务所律师。（特别授权代理）
委托代理人（一、二审）：谭炜明，湖北施南律师事务所律师。（特别授权代理）
被告（上诉人）：尹某，男，生于1970年4月11日，土家族。
委托代理人（一、二审）：宋福全，湖北硒都律师事务所律师。（特别授权代理）
委托代理人（二审）：钟安国，湖北硒都律师事务所实习律师。（特别授权代理）
被告（被上诉人）：樊某，女，生于1952年7月14日，汉族。
委托代理人（一、二审）：刘永安，本县红岩法律服务所法律工作者。（二审特别授权代理）
委托代理人（一审）：向爱民，本县业州法律服务所法律工作者。

（四）审级：二审。

（五）审判机关和审判组织
一审法院：湖北省建始县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱斌；审判员：向松林；人民陪审员：姜久平。
二审法院：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长：汪清淮；审判员：向蕾；代理审判员：郑玥。

（六）审结时间
一审审结时间：2012年5月25日。
二审审结时间：2012年12月6日。

二、一审情况

（一）一审诉辩主张
原告向某诉称：2011年1月17日上午，原告在被告尹某承建的被告樊某住宅五楼拆除模板时，脚下的跳板突然断裂致使原告从五楼摔到地面，当即被送往建始县人民医院急救，经法医鉴定，原告伤残程度为八级，后续治疗费用需116000元。原告诉至本院，要求被告尹某、樊某赔偿各项费用共计278057.39元。
被告尹某辩称：本人与原告均为被告樊某的雇员，本人不应当承担赔偿责任，况且本人已经支付十万元的医疗费，请求驳回原告的诉讼请求。
被告樊某辩称：本人的新房建设工程以包工不包料的形式发包给被告尹某，与原告没有关系。原告不是本人所雇请，原告受伤属于安全责任事故，本人无责任。请求驳回原告的诉讼请求。

（二）一审事实和证据
湖北省建始县人民法院经审理查明：2010年7月10日，二被告签订《房屋建修合同书》，但因被告尹某无为樊某建房资质，所以该合同无效。被告尹某组织施工中，雇请了木工、瓦工、钢筋工三类工人完成施工任务，其中将木工工作（装、拆模板）以承包形式交由原告完成，按25元/㎡计付报酬，原告随后邀请了胡某、向某2共同从事木工工作。2011年1月17日上午，原告在被告樊某住宅楼六楼拆除模板时（脚手架系原告利用被告尹某提供的材料所搭建），脚下踩的撑树突然断裂致原告从六楼摔到地面，当即被送往建始县人民医院住院治疗，花去医疗费121059.08元。住院期间，原告于2011年8月8日到湖北民族学院医学院附属医院住院8天，检查治疗阴茎勃起功能，支付医疗费2804.61元。湖北民族学院医学院附属医院出院诊断结果为器质性阴茎勃起功能障碍（神经源性）；出院医嘱建议行阴茎假体手术治疗。2011年9月29日，湖北省恩施施南法医司法鉴定所恩施施南法医司法鉴定所[2011]临鉴字第X号司法鉴定意见书认定向某伤残程度为伤残八级；后续治疗费用预计需116000.00元。
另查明，原告在建始县人民医院住院期间，医院认为原告经治疗后伤口在逐渐愈合，病情已趋于稳定，从2011年6月14日起就已停止为原告用药，原告病情稳定可以出院，但原告直至2012年4月6日才离开医院。自2011年8月8日到2012年4月6日，每天产生的费用是43元。原告在建始县人民医院住院期间，共计产生医疗费用121059.08元。被告尹某共支付原告医疗费94000元。原告尚欠医院费用27059.08元。
还查明，原告的生父母已去世，原告于1995年与李某登记结婚，系李某家入赘之女婿。原告多年以来一直从事建筑业（木工、瓦工）。
上述事实有下列证据证明：
1.向某的身份证复印件、家庭成员的户口登记卡复印件及建始县长梁乡桂花村村民委员会的证明。证明原告家庭成员情况。
2.建始县人民医院病历资料、诊断证明书、用药清单等。证明：原告受伤后在建始县人民医院住院，尚欠建始县人民医院医疗费25184.28元；在湖北民院附属医院住院治疗8天，花去医疗费2804.61元。
3. 建始县人民医院预收款收据20份。证明被告尹某已为原告向某支付医疗费94000元。
4.湖北省恩施施南法医司法鉴定所《司法鉴定意见书》一份、鉴定费发票一份。证明：原告伤残程度为伤残八级；后续治疗费预计需116000元；支付鉴定费1340元。
5.建始县建设局为尹某颁发的《村镇建筑工匠承包资格证书》。证明：尹某与樊某签订的《房屋建修合同书》无效。
9.《具体建设项目使用国有土地许可证》一份。证明被告樊某合法建房。
10.对证人向某2、胡某、胡某2的调查笔录。证明原告向某在为被告樊某建房过程中摔伤的事实。
11.对建始县长梁乡桂花村村委会党支部书记尹某2、主任李某2的调查笔录。证明：原告是李某3、黄某的入赘女婿；原告从事农村房屋建设中的木工工作多年。
12.建始县人民法院对原告的主治医生向某3的调查笔录。证明：原告在建始县人民医院共花去医疗费121059.08元；从2011年6月14日停止用药起至原告2012年4月6日出院，每天的住院费为43.00元。

（三）一审判案理由
湖北省建始县人民法院审理认为：本案的争议焦点：1、原、被告各方当事人相互之间的法律关系的认定；2、原告向某所受损害，二被告是否应当承担赔偿责任，若二被告应当承担赔偿责任，是否应当承担连带赔偿责任；3、原告本可以出院但一直未出院的这段时间产生的住院费是否属于扩大损失，应由谁承担。
被告樊某将私人住宅承包给被告尹某施工，被告樊某为工程发包方，被告尹某为工程施工方。因本案系提供劳务者受害责任纠纷，隶属于侵权之诉，解决的是原告向某的损害赔偿问题，不涉及二被告之间的建筑施工合同争议问题。同时，二被告之间的建筑施工合同是否有效不导致二被告合同身份的改变。被告尹某在房屋建设过程中，提供了工程所需的一切设备、工具，原告向某利用被告尹某提供工程施工工具，其工作行为、工作内容受被告尹某管理和监督，从被告尹某处领取报酬，因此被告尹某与原告向某之间名为承包，实为雇佣关系，被告尹某系雇主，原告向某为其雇员。原告向某非被告樊某雇请，二者之间不具有任何人身依附关系和合同关系，因此被告尹某关于被告樊某与原告向某系间接雇佣关系的主张亦不能成立。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告向某在从事拆模工作时摔伤，因此被告尹某应当承担赔偿责任。被告樊某轻信被告尹某具有建造房屋的行为能力，未尽必要的审查义务，将房屋发包给并不具备村镇建筑工匠承包工程施工资格的被告尹某施工，被告樊某在施工人的选任上有过失。因此，对原告遭受的损害，被告樊某应当与被告尹某承担连带赔偿责任。原告因在自己搭建的脚手架上发生意外伤害，对此损害后果的发生，原告亦有一定过失，应自负10%的责任。被告尹某作为原告的雇主，既有监督、管理原告工作之权利，对原告也负有安全注意和劳动保护之职责义务，因此就二被告内部责任份额而言，被告尹某应当承担主要责任，承担损害赔偿额的70%，被告樊某应当承担次要责任，承担损害赔偿额的20%。
关于赔偿项目、标准和数额问题。从湖北民族学院医学院附属医院出院记录和本院对原告的主治医生的调查笔录看，原告在2011年8月8日到湖北民族学院医学院附属医院检查治疗阴茎勃起功能障碍时伤口已经愈合，实际已经可以办理出院手续回家休养从而避免不必要的损失发生，因其一直未出院而到2012年4月6日才离开医院，在此期间产生的住院费10449元属于扩大损失，应由原告自己负担。原告诉请赔偿的后续治疗费中，行阴茎假体手术治疗预计费用100000.00元，原告可待实际发生后再行主张。综上，参照2011年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，原告获赔损失包括：医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金、以及后续治疗费，上述合计金额212428.43元。

（四）一审定案结论
湖北省建始县人民法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、被告尹某赔偿原告向某损失212428.43元的70%计148699.90元，已付94000元，被告尹某还应赔偿54699.90元；被告樊某赔偿原告向某损失212428.43元的20%计42485.69元。被告尹某、樊某相互承担连带责任。
二、驳回原告向某的其他诉讼请求。
本案受理费2669元，由原告向某负担267元，被告尹某负担1868元，被告樊某负担534元。

三、 二审诉辩主张

上诉人（原审原告）向某诉称：1、向某行阴茎假体植入手术有明确的诊断证明，有法医鉴定，其后续治疗费用10万元依法应当予以支持。2、向某在从事雇佣活动中无过错，不应承担责任。综上，请求二审法院改判向某无过错，并由尹某、樊某承担10万元的后期治疗费用。
上诉人（原审被告）尹某诉称：1、尹某与向某在本案中同为雇员，不应承担赔偿责任。2、尹某与向某同为承包人，其法律地位和责任相同。3、尹某在修建房屋和向某受伤的过程中，没有任何过错，不应承担民事责任。综上，请求二审法院依法改判，驳回向某的全部诉讼请求。
被上诉人（原审被告）樊某未发表任何辩论意见。

四、 二审事实和证据
恩施土家族苗族自治州中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。双方当事人在二审程序中未提供新的证据。

五、 二审判案理由
恩施州土家族苗族自治州中级人民法院审理认为：双方当事人争议的焦点是：1、向某的后续治疗费用是否现在予以支持；2、向某与尹某之间形成什么样的法律关系。
（一）关于后续治疗费问题，后续治疗费赔偿权利人可待实际发生后另行起诉，也可根据鉴定意见书予以确定，，因此，一审法院判令该笔治疗费用待实际发生后再予以确定，并无不当。但在向某后续治疗期间，尹某与樊某有义务对向某提供相关帮助，协助其完成后期治疗。
（二）关于当事人之间的合同关系问题，跟一审法院的理由相似，被告尹某认定其与原告向某之间系承包关系的抗辩理由不成立。

六、二审定案结论
恩施土家族苗族自治州中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1647元，由向某负担875元，尹某负担772元。

七、解说
本案中，存在两个法律关系：原告向某与被告尹某之间是何种法律关系；被告尹某与被告樊某之间是何种法律关系。在案件的审理过程中，主要是针对当事人之间属于何种法律关系进行审查。下面笔者针对这两个法律关系进行具体分析。
（一） 雇佣合同的界定
雇佣合同最早出现在罗马法中，在我国《合同法》中并未出现雇佣合同，我国法律对雇佣合同没有进行规定。在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定："雇员在从事雇佣活动中，致人损害的，雇主应当承担责任；雇员应故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。雇佣合同作为一种民事合同，以各方当事人平等、自愿为基础，双方意思表示一致的产物。中国社会科学院法学研究生梁慧星教授主持的课题向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿对雇佣合同专设一章，该草案合同篇第15章第301条规定："雇佣合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同。"王泽鉴先生指出，"雇佣合同，即受雇人于一定或不一定期限内，为雇佣人提供劳务，雇佣人负担给付报酬的契约"。
雇佣合同具有以下特征：
1、 主体具有从属性。在雇佣合同中，雇主与雇员之间是从属关系，雇员一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理。
2、 调整对象的特殊性。雇佣合同调整的是非职业的劳动关系。
3、 标的的特殊性。雇佣合同的标的是合同一方当事人向另一方当事人提供的劳务本身，劳务结果不在合同范围之内，劳务的技术含量较低。
4、 劳动报酬成分单一。受雇用者付出的主要是劳动力，其劳动报酬一般仅包括劳动力本身的价值。
5、 雇员在从事雇佣活动中风险由雇主承担。雇佣损害赔偿适用无过错责任原则，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。这样有利于更好地保护雇工的民事权益。
在现实生活中，确定雇佣合同的主要标准是：首先要看当事人之间是否有雇佣合同，如果没有书面雇佣合同，则看是否事实上存在雇佣关系，最关键的是看雇主是否指挥和控制雇员的行为。法国最高法院认为：如果雇主享有对雇员发号施令的权利力，并且这种命令和指导是关于这些雇员如何完成其职务活动的方法或指导的话，则雇主和雇员之间存在雇佣关系。而英美法系对此的界定标准比较具体，包括：报酬的给付是以工作时间还是以工作效果为标准，工作时间、地点、进度是否由劳务提供者自己制定；工作的工具、设备由谁提供，发放工资的方式是固定的还是一次性的，雇主解除雇佣关系的权利大小等因素来综合考虑。这种认定方式也被我国法律界作为大多数司法实践中界定雇佣合同的标准。
（二） 承揽合同的界定
我国《合同法》第二百五十一条规定："承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。"
承揽合同具有以下特征：
1、主体的独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，独立于定作人，原则上不受定作人的指挥管理，同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性，故不得随意交由他人进行。
2、标的具有特定性。承揽合同的标的是承揽人按照定作人的要求专门为之定作的，其劳动成果可以是具体的体力劳动成果，也可以是无形的智力成果，
3、以完成并交付一定的劳动结果为目的。承揽合同中定作人对标的往往具有特定的要求，承揽人必须按照定作人的要求进行加工制作，定作人注重的是劳动结果。承揽合同以完成工作成果为目的，定作人就完成的工作成果而支付报酬。
4、承揽人在承揽合同中自行承担风险。承揽人应以自己的风险独立完成工作，对工作成果的完成负全部责任。
（三） 雇佣合同与承揽合同的区别
雇佣合同与承揽合同存在较多相似之处，如都是双务合同、诺成合同、有偿合同，都有劳务的提供，在司法实践中，经常难以区分两个合同。魏振瀛教授认为雇佣合同与承揽合同的区别主要在于承揽人自己承担风险独立完成工作；而清华大学崔建远教授认为二者的首要区别在于所要交付的是"劳务的本体"还是"劳务的结果"。笔者从以下几点进行区别：
1、双方当事人的地位不同。雇佣合同中的雇佣人与受雇人之间存在隶属关系，雇佣人受雇主的指挥掌控；而承揽合同中，承揽人相对于定作人处于独立的平等地位，承揽人除了按照约定提供服务之外，不受定作人的管理和监督。
2、订立合同的目的不同。雇主订立雇佣合同的目的是获得劳动者提供的劳务，以此满足和实现雇主的需求；定作人订立承揽合同的目的在于通过提供劳务而形成的劳动成果。
3、合同的要求不同。雇佣合同中劳动过程技术含量较低，提供的劳务具有明显的普遍性和可替代性，不具有特殊性和身份性；承揽合同中，承揽人交付给定作人的是根据其特殊需求而完成的特定劳动成果，不同的处理人完成的劳动成果差别可能很大，与雇佣合同相比具有较高的技术含量，定作人选择承揽人的标准要高于雇主选用雇员的标准。
4、报酬给付方式和标准的不同。雇佣合同中，报酬一经确定，以时间的延续而取得，在单位时间内报酬相对稳定，一般是按月定时给付；承揽合同中，劳动报酬是基于承揽方的技能、生产规模或者原材料价格等多方面因素确定的，其报酬是以完成的成果为标准，一次性给付。
5、风险承担不同。雇员合同中，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任；在承揽合同中，承揽人自行承担风险，不涉及定作人。
（四） 案件分析
最高人民法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的适用》一书中，认为当事人双方就是承揽合同还是雇佣合同发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况可以认定：1、当事人之间是否存在控制支配和从属关系；2、是否由一方当事人制定工作场所；3、是定期给付劳动报酬，还是一次性结算劳动报酬；4、是连续性提供劳动，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方提供的劳动是独立的业务，还是经营成果的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方提供劳动工具或设备，限制工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的是直接受劳务方生产、经营活动的组成部分，可以认定是雇佣合同，反之，则认定为承揽关系。
在本案中，被告尹某与被告樊某之间本是建设工程合同，但因尹某没有为樊某建房的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定合同无效。因此认定尹某与樊某之间的《房屋建修合同》无效，建设工程施工合同的承包人为特殊主体，即承包人必须是经过国家认可的具有相应建房资质的法人，而承揽合同的承揽人可以是法人也可以是自然人，并不需要具备一定的专业资质，建设合同实际是承揽合同的一种。本案中尹某没有相应的建房资质，所以不能按照建设工程施工合同来认定。樊某将房屋建设承包给尹某，建房的行为自尹某开始动工之日起，在合同约定的期限内尹某交付樊某要求的房屋即完成了合同，在这个过程中尹某具有完全的自主安排权利。尹某以自己的设备、技术和劳力，完成房屋建设工作，独立于樊某，原则上不受樊某的指挥管理，建房的劳动过程具有一定的技术含量，不是任何人可以随意替代的，尹某向樊某交付的是最后的劳动成果，劳动力的使用过程与樊某无关，双方约定的报酬是房屋修建完成交付后一次性的总价款，只是以交付一定的工作成果为界点分开支付，尹某一次性提供劳动成果，以为樊某将房屋建好为合同的完成。根据上面对承揽合同和雇佣合同的比较，可以看出樊某与尹某之间可以按承揽合同认定，不存在雇佣关系，所以尹某认为其与樊某之间是雇佣合同的抗辩理由不成立。
尹某与向某之间的合同关系是本案争议的最主要焦点。向某的木工工作是尹某承包建房工程的组成部分，向某完成工作所需要的一切设备由尹某提供，在尹某指定的工作场所劳动，向某与其他木工的身份地位平等，其工作行为、内容受尹某管理和监督，符合雇佣合同的构成要件。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一项之规定："雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。"雇主承担的是一种无过错的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的适用过错责任。本案中尹某与向某之间属于雇佣合同，对于雇员向某的人身损害，雇主尹某应当承担赔偿责任。但是提供劳务的一方向林州在提供劳务的过程中，自身未尽到安全注意义务，存在一定的过错，使自己受到伤害，其应承担相应的过错责任。
本案中向某受尹某的邀请在樊某的房屋修建中做木工，樊某与向某之间不存在直接合同关系。但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项之规定："雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。"本案中樊某承担的是连带责任，在房屋修建的合同中，没有尽到注意审查义务，把房屋建设承包给没有相应建房资质的尹某，存在一定的过错。因此根据上述规定，樊某应与尹某承担连带赔偿责任，尹某与樊某内部责任责任划分而言，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款的规定："连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小是，平均承担赔偿责任。"尹某应承担主要责任（70%），樊某应承担次要责任（20%）。
（五）结语
根据上述的理论分析，得出樊某与尹某之间属于承揽合同，尹某与向某之间属于雇佣合同。向某作为雇员，在雇佣活动中遭受了人身损害，应当由雇主尹某承担无过错的赔偿责任。樊某本身作为定作人与向某之间不存在直接的合同关系，承揽人在承揽合同中造成第三者损害的，定作人不承担赔偿责任，但是樊某作为发包人，在与尹某签订合同的过程中，没有尽到注意义务，把工程发包给没有相应资质的雇主尹某，所以发包人樊某应当与雇主尹某承担连带责任，是次要的过错责任。雇员向某在雇佣活动中，自己没有注意安全义务，对自身的损害存在一定的过错，也应当承担一定的过错责任。所以本案的一审是符合法律规定的，二审维持原判，也印证了一审法律认定正确。
（冯晓叶）