一、首部

（一）判决书字号
一审判决书：湖北省竹溪县人民法院（2012）鄂竹溪刑初字第00101号刑事判决书。

（二）案由：故意杀人罪、非法持有弹药罪。

（三）诉讼双方
公诉机关竹溪县人民检察院。检查员何家华、杜永胜。
被告人汪某，男，1955年12月6日出生，湖北省竹溪县人，汉族，小学文化，司机。曾于1987年11月16日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑1年，缓刑2年。2012年8月30日因本案被逮捕。
辩护人吴刚，湖北楚秦律师事务所律师。

（四）审级：一审。

（五）审判机关和审判组织
一审法院：湖北省竹溪县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘定保；代理审判员：李绎；人民陪审员：刘玉平。

（六）审结时间
一审审结时间：2012年12月11日。

二、一审情况

（一）一审诉辩主张
竹溪县人民检察院指控：2012年8月6日，被告人汪某因怀疑居住在竹溪县X街X号的刘某某要害其女儿汪某2，于是在自家房屋的楼梯间处非法制造了一支双管枪。同月14日下午，被告人汪某携带自制的双管枪来到竹溪县鄂坪乡堰青村其前妻王某1的娘家找王某1与刘某某，准备射杀刘某某。因二人没在，被告人汪某便于当晚返回。2012年8月17日被他人检举，竹溪县公安局侦查人员在汪某住宅查获自制双管枪一支，军用子弹22发，军用弹壳一枚，军用子弹头4枚及黑火药、铁砂、火皮等违禁品。经十堰市公安局物证鉴定所鉴定：该枪支具有杀伤力，子弹系国产步枪弹。对于指控的上述事实，公诉机关当庭提供了相关证据予以证实。
公诉机关认为，被告人汪某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二百三十二条、第二十二条、第六十九条，犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以故意杀人罪（预备）、非法制造枪支罪、非法持有弹药罪追究其刑事责任。
被告人汪某辩称：起诉书指控属实，但其行为不构成故意杀人罪，请求从轻处罚。
辩护人吴刚提出的辩护意见：1、被告人汪某主观上无故意杀人的意图，现有证据不足以证实其构成故意杀人罪（预备）；2、被告人汪某未造成严重后果，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，请求对其酌情从轻处罚。

（二）一审事实和证据
湖北省竹溪县人民法院经公开审理查明：
1、故意杀人（预备）事实
2012年8月初，被告人汪某因怀疑刘某某要害其女儿汪某2，遂在其房屋的楼梯间处利用一台小型电焊机、手提砂轮、电钻、座钳等工具将一把钢锯的手柄和钢管等材料进行切割、焊接后加工成一支自制双管枪。同月14日下午，汪某携带该自制双管枪来到竹溪县鄂坪乡堰青村其前妻王某1的娘家处找王某1和刘某某，准备射杀刘某某。因刘某某不在，汪某于当晚离开。
2、非法持有弹药事实
被告人汪某于1982年购买军用子弹40发用于打猎，后因打猎用去18发，尚余22发。汪某在公安机关开展枪支收缴工作时不依法上缴亦未予以销毁，而与打猎所用的黑火药、铁砂、火皮等物一并私藏家中至今。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人王某1的证言：我给被告人汪某打电话时说：“女儿跟你在一起，你总不得害她的，跟别人住一起怎么都不得放心。”
（2）证人汪某2的证言：我父亲（汪某）还说我母亲（王某1）在电话说她怕别人害我……我私下给我母亲打电话，我母亲说不是那个意思，是说就是别人想害我，我父亲也不得害我……后来几天我父亲就自己一个人在家里楼顶上做枪，我父亲对我说了要做枪，我不让我父亲做，我父亲不听。
（3）证人万某某、王某某4、沈某、王某2、王某3的证言，共同证实被告人汪某于2012年8月14日携带枪支到王某1娘家的事实。
（4）搜查笔录、拍摄的现场照片、扣押物品清单，证明公安机关侦查人员在被告人汪某家中搜查出自制双管枪一支、军用子弹22发及黑火药97克等违禁品的事实。
（5）十堰市公安局物证鉴定所《枪弹检验鉴定书》，证实在被告人汪某家中搜查出的枪支是依靠火药为动力发射子弹，击发正常，具有杀伤威力；搜查出的子弹有21发是国产56式7.62mm步枪弹，1发是旧杂式7.9mm步枪弹。
（6）被告人汪某的供述：我接到我前妻王某1的电话，她说有人要害我们女儿，我问她是谁，她没有说。我知道这个情况后就想到制造一支枪，哪个敢害我女儿，我就要他的命。我后来估计要害我女儿的是刘某某，因为我离婚也是因为刘某某，在没离婚以前他就和王某1在一起，是他害我妻离子散的，我制造这支枪就是专门针对刘某某的……我到鄂坪去的主要目的是为了找王某1问清楚是谁要害我们女儿……如果王某1说了是刘某某，我就会开枪杀死刘某某，然后再自杀……子弹是八二年（1982年）枪支管理不严时，我从竹溪县武装部买了40发军用子弹，现在还剩22发……这些（军用子弹、黑火药等）东西一直放在家里。

（三）一审判案理由
湖北省竹溪县人民法院审理认为：被告人汪某误以为他人要伤害其女儿而意图用枪杀人并非法制造一支双管枪，其主观上具有杀人的故意，客观上为杀人犯罪而制造枪支并积极寻找（杀人）目标，其行为构成故意杀人犯罪的犯罪预备。被告人汪某主观方面意图以用枪射杀的手段实现杀人犯罪的目的，客观方面非法制造枪支为杀人犯罪准备工具，被告人汪某的行为符合故意杀人罪（预备）的犯罪构成，虽也符合非法制造枪支罪的犯罪构成，但二者之间属犯罪的手段行为与目的行为的牵连关系，应择其重罪从重处罚，故不应再以被告人汪某构成非法制造枪支罪处以刑罚。被告人汪某为杀人而制造枪支并携枪前往犯罪地，事实清楚，证据确实、充分，被告人及其辩护人提出被告人不构成故意杀人罪的辩护意见与客观事实不符。被告人汪某违反枪支管理法律规定，非法持有军用子弹22发，其行为构成非法持有弹药罪。竹溪县人民检察院指控被告人汪某犯故意杀人罪（预备）、非法持有弹药罪的罪名成立。被告人汪某归案后虽对罪名的定性提出异议，但对犯罪事实供认不讳，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人汪某在故意杀人的预备阶段因其意志以外的原因而未能着手实行犯罪，是故意杀人罪为预备犯。其行为未造成危害后果，情节较轻，可比照既遂犯酌情从轻处罚。

（四）定案结论
湖北省竹溪县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十八条第一款、第二十二条、第六十九条第一款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：
被告人汪某犯故意杀人罪（预备），判处有期徒刑五年。犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。

三、解说
本案争论的焦点是公诉机关指控被告人以杀人为目的，非法制造枪支后持枪前往犯罪地寻找被害人，因被害人不在而未能着手。此过程中，被告人非法制造枪支的行为业已构成非法制造枪支罪，其持枪前往犯罪地的行为则是故意杀人的预备行为，应认定构成故意杀人罪。处遇上应以数罪并罚追究被告人的刑事责任。被告人及其辩护人则提出意见认为被告人不构成故意杀人罪。法院经过审理认为，被告人非法制造枪支的行为与被告人故意杀人（预备）行为属于牵连关系，处罚上应当从一重罪定罪处刑。
被告人及其辩护人的辩护意见显属牵强可不评述。法院与公诉机关的认定理由谁是谁非，关键在对预备犯以及在犯罪预备阶段的罪数认定。故本案的审判意义在于如何把握预备犯的认定、犯罪预备阶段的牵连犯认定及其处罚。
（一）预备犯的认定
刑法第二十二条第一款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”此规定是对犯罪预备的高度概括。犯罪预备与预备犯是有所区别的两个概念，前者是故意犯罪发展过程中的一个阶段，后者则是在犯罪预备阶段已经停顿的犯罪形态。预备犯是指已经实施犯罪的预备行为，但由于行为人意志以外的原因，未能着手实行犯罪的犯罪形态。预备犯的构成须同时具备三个条件。
第一，行为人必须已经实施犯罪的预备行为。如果只是单纯的流露犯罪意图，而没有实施预备行为，则属于犯意表示，不构成预备犯。实践中，犯罪预备行为主要表现为准备犯罪工具、调查犯罪场所和被害人行踪、出发前往犯罪场所或诱骗被害人前往犯罪场所、跟踪被害人或守候被害人的到来、排除实施犯罪的障碍、拟定实施犯罪的计划等方式。
第二，预备行为必须在犯罪预备阶段停顿下来。行为人在实施预备行为之后，如果顺利进入着手实行阶段，那么先行的预备行为即被后来的实行行为所吸收，不再作为独立的犯罪形态认定。此外，预备行为须表现为停顿的行为状态，这是区别犯罪预备与预备犯的界限。行为人如果在犯罪预备阶段持续实施预备行为，其本质上仍属于阶段性的行为范畴，未形成状态，无从认定预备犯。
第三，行为人必须由于意志以外的原因而未能着手实施犯罪。这是区别预备犯与中止犯的显著标志。如果行为人自动中止犯罪的预备行为，那么应当以中止犯论处。未能着手实施犯罪分为两种情况：一是预备行为已实施终了，因意志意外原因未能着手实施犯罪。如行为人在守候被害人的过程中，被害人闻讯逃避而未能着手。二是预备行为未实施终了，因意志以外原因未能着手实施犯罪。如行为人正前往犯罪地的路上被抓获；
故意犯罪的多样性和复杂性，犯罪的预备行为也表现得繁多且千差万别。预备犯对预备行为的表现方式和种数在所不问，行为人既可只实施一种预备行为，也可持续实施多种预备行为，但只有行为人在实施预备行为的过程中遇到意志以外的原因而被迫停顿时，既已实施的预备行为才构成一个完整的行为停顿状态。
结合本案，被告人基于保护其女儿的动机产生了故意杀人的犯意，并意图以用枪射杀的手段实施杀人犯罪。被告人实施了制造犯罪工具，即制造枪支的行为，继而又实施了携枪前往犯罪地的行为。换言之，被告人实施了两种犯罪的预备行为，但被告人的预备行为直到到达犯罪地以后，因被害人不在犯罪才而被迫停止下来。此时，预备行为表现为停顿状态，被告人构成预备犯。案中被告人非法制造枪支的行为业已完成，就单个预备行为而言属于实行终了的停顿，但就整个预备阶段而言，预备行为仍在进行且未受到任何意志以外的原因造成行为的停顿，行为人携枪前往犯罪地是为最有力的证明。被害人不在犯罪地是行为人不能着手实行犯罪的客观原因。
公诉机关忽视了行为人非法制造枪支和携枪前往犯罪地的行为都是在一个犯罪故意（故意杀人）的支配下实施的，孤立地认定非法制造枪支行为与（以杀人为目的）前往犯罪地行为均独立构成犯罪。错误地把阶段和状态视为同一概念而未能区分犯罪预备与预备犯。审判机关正确地认定了被告人非法制造枪支的行为时，其主观上是以故意杀人为目的的主观方面表现。坚持了犯罪构成的主客观一致原则，避免了对被告人客观归罪和对单一行为的重复评价。
（二）犯罪预备阶段的牵连犯认定及处罚
预备犯是犯罪形态上的概念，牵连犯则是罪数上的概念。牵连犯是指犯一罪，其方法或结果行为触犯他罪名的犯罪。牵连犯的构成，首先要求具有两个以上可以独立成罪的行为，其次要求两个以上的行为须具有牵连关系，最后要求两个以上的行为分别触犯不同的罪名。
如前所述，预备犯对预备行为的表现方式和种数在所不问，行为人在犯罪预备阶段即可实施一个预备行为，亦可实施两个以上的预备行为。但犯一罪而实施一个预备行为，而该预备行为又能独立构成犯罪的，由于行为的数量上不符合牵连犯的要求，必不可能成立牵连犯。行为人主观上只有一个犯罪目的，客观上只实施了一个犯罪行为，是一行为触犯数罪名，构成想象竞合犯。依此可得，在犯罪预备阶段构成牵连犯要求行为人必须实施了两个以上的预备行为，且必须是方法行为与目的行为的牵连。原因是行为人犯一罪，其结果行为触犯他罪名，其原因行为必已构成犯罪（既遂）。换言之，牵连犯中的结果行为独立构成犯罪时，原因行为已经是既遂犯，与预备犯没有关系。
预备犯实施了两个以上预备行为，其中一行为触犯他罪名且该行为又属于主犯罪的方法行为，此时形成了预备犯与牵连犯的竞合。
处遇上，牵连犯的实质是数行为触犯数罪名，如无法律明确规定的，裁判上一般从一重罪定罪处罚而不实行数罪并罚，但法律上处罚牵连犯的原则性规定阙如。笔者认为，刑法第二十二条第二款已规定对于预备犯可比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，不必絮说。就预备犯而言，较想象竞合犯而言，牵连犯毕竟实施了数犯罪行为且行为独立成罪，但轻罪业已被重罪吸收，故对牵连犯应当从一重罪从重处罚，以体现罪责刑相适应。实务中，应根据具体案情酌定从轻或从重处罚。
本案中，被告人是在一个杀人目的的犯罪故意下实施了非法制造犯罪工具和前往犯罪地两个预备行为，其非法制造枪支行为独立构成非法制造枪支罪。非法制造枪支既是故意杀人犯罪（目的行为）的方法行为，也是故意杀人犯罪的预备行为，但由于故意杀人犯罪在预备阶段因行为人意志以外的原因而未能着手实施。从整体上，被告人的行为形成了既遂的非法制造枪支犯罪与预备的故意杀人犯罪的牵连。根据犯罪构成的主客观一致原则，既遂的轻罪应被预备的重罪吸收而构成牵连犯，即以故意杀人罪（预备）定罪处罚。处刑上，因被告人的行为构成故意杀人罪的预备犯，未造成严重后果，情节较轻，可比照既遂犯在法定刑范围内酌情从轻处罚；因被告人的行为构成牵连犯，非法制造枪支罪已被故意杀人罪吸收，应以故意杀人罪在法定刑范围内酌情从重处罚。因刑法规定犯故意杀人罪，情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑，考虑被告人的认罪态度较好，对其判处5年有期徒刑符合法律规定，并体现了罪责刑相适应的处罚原则。
（李绎）