（一）首部

1. 判决书字号：大连市金州区人民法院（2012）金民初字第3466号

2. 案由：医疗损害赔偿纠纷

3. 诉讼双方
原告：李某。
原告：孙某，女。
原告：肖某，男。
原告：肖某2，男。
法定代理人：肖某3（系原告肖某2之父），身份同上。
四原告委托代理人：范小伟，系辽宁济生源律师事务所律师。
四原告委托代理人：王金海，系辽宁青松律师事务所律师。
被告：兰某，男。
委托代理人：王善忠，系辽宁华连律师事务所律师。
被告：北京市鼓楼中医医院。
二被告委托代理人：杨宗志，系北京市国泰世朗律师事务所律师。

4. 审级：一审

5. 审判机关和审判人员
审判机关：大连市金州区人民法院
审判人员：审判长：吕军、审判员：姜雷、审判员：张健

6.审结时间：2013年12月6日

（二）诉辩主张

1.原告诉称：2011年1月28日，原告李某、孙某的女儿、原告肖某的妻子、肖某2的母亲李某2听信了被告兰某开办的个人独资企业大连北辰红斑狼疮研究所发布的虚假广告，到被告处就诊。被告对李某2简单观察后，称病情不重，但是必须服用被告的中成药，逐渐停用西药激素，被告狂言称"你的病不重，我能给你治好，我在全国治好好多比你重的患者，在十几个国家行医，你必须听我的话，用我的药......"李某2听后信以为真，同意按被告的医嘱服药。从2011年1月28日至2011年9月份，每隔二个月，李某2便到被告兰某开办的个体工商户大连市金州区兰某中医内科诊所处就诊治疗。被告兰某向李某2开了双虎颗粒制剂30多盒，每盒按药价的60%收款。李某2不知道被告兰某在自己身上试药、研究的目的。当李某2听信了被告兰某的话，在西药全部停用一个月后，病情迅速恶化，C3、C4下降、蛋白尿超高，全身浮肿。李某2于2011年9月21日在大连医科大学附属第一医院检查，诊断为慢性肾脏病基础上急性肾损伤、狼疮性肾炎、狼疮性脑病，并被通知病危。李某2于2011年11月12日去世。李某2服用的被告兰某出售的双虎颗粒制剂的批准文号为"京药制字XX"，是鼓楼医院配制的制剂药，根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品；医疗机构配制的制剂，严禁在市场销售。被告向李某2出售双虎颗粒制剂的行为已经严重违反了国家法律规定。并且，经大连金州新区食品药品监督管理局及北京市药品监督管理局东城分局联合调查，确认被告兰某为患者开具、患者长期服用的"双虎颗粒Ⅱ冲剂"不是北京东升药业有限公司加工生产的制剂，系假药。因被告鼓楼医院对外宣传兰某是其医院的专家，被告兰某以被告鼓楼医院的名义为患者诊治，并且，兰某出售的假药也注明由被告鼓楼医院配制。所以，被告鼓楼医院应该对兰某的非法行医、出售假药的行为承担连带责任。综上所述，被告兰某跨区域行医、出售假药、擅自要求停用激素出具错误的治疗方案，致使患有一般慢性病的李某2由其治疗半年后病情恶化直至死亡，二被告应依法承担医疗侵权责任。原告作为李某2的近亲，承受着巨大的悲痛，原告恳求法院查明事实，依法判令二被告承担医疗损害侵权责任。判令二被告共同承担80%的侵权责任，支付丧葬费24,864.00元、死亡赔偿金550,780.00元、被抚养人生活费61,251.00元、精神抚慰金100,000.00元，共计589,516.00元（赔偿总额736,895.00元×80%），同时承担公证费3,600.00元。

2.被告兰某辩称：不同意原告的诉讼请求。我让李某2停用一切细胞毒素剂，而不是让她停用西药；我也从未在任何地方对任何人做出对这个病肯定会治好的承诺；从病志当中可以看出一直都是中草药为主、制剂为辅助，原告服用的双虎颗粒制剂都写明起辅助作用；关于原告陈述的停用美科乐，在被告方给原告方做出建议的时候从没有发生变化，只是第一次1月28日就诊的时候，激素每二周减0.5片，以此类推，后来的几次当中原告所陈述的几号几号再减多少，根本没有，只有在第一次病志中有记载。

3.被告鼓楼医院辩称：我院从未对李某2进行诊治，兰某只是我院的聘用人员，故我院不应承担任何责任。

（三）事实和证据
大连市金州区人民法院经公开审理查明：李某2先前患有系统性红斑狼疮、狼疮性肾炎。2011年1月28日，李某2到被告兰某经营的大连市金州区兰某中医内科诊所就诊，被告兰某为李某2接诊。当日，被告兰某为李某2诊断为：中医痹症、虚损。禀赋不耐、复感于邪、脏腑失调、脉络痹阻，并开具处方：1、龟板、生牡蛎、大青叶、木瓜、神曲、土鳖虫等多味中药材；2、双虎二型冲剂60付"早1袋，午1.5袋，晚1.5袋"；3、激素每二周减0.5片，以此类推，停用一切细胞毒素剂。2011年3月25日，李某2到被告兰某诊所复诊，兰某为李某2诊断为：晨起指僵，雷诺氏现象明显，一周前左侧头痛。鼻下红疹未消，轻脱发，寝见改善，数天前曾有尿频、不渴、舌紫薄白根黄苔，脉弦滑稍数（经量少、经期胸胀），并开具处方：1、生牡蛎、大青叶、扁豆、神曲等多味中药材；2、双虎二型冲剂60付"早1袋，午2袋，晚2袋"。2011年5月27日，李某2再次到被告兰某诊所复诊，兰某再次为李某2开具双虎二型冲剂60付及多味中药材60付。2011年7月29日，李某2感到身体不适，第四次到被告兰某诊所就诊，兰某为李某2诊断为：口干面粘，皮肤干燥，乏力，胸闷气促，红色丘疹痒，服中药后腹不适，纳差多梦，体温37.2摄氏度，便稀每日二次，浮肿稍减，脉虚弦细滑，并开具处方：1、海藻、黄连等多味中药材；2、双虎二型冲剂60付"每日3袋"。在被告兰某诊疗期间，李某2病情未见好转，C3、C4指标下降，潜血和蛋白质指标上升，随着李某2病情逐渐恶化，其于2011年9月21日在大连医科大学附属第一医院住院治疗，其入院诊断为：慢性肾脏病基础上急性肾损伤、狼疮性肾炎、系统性红斑狼疮、狼疮性脑病狼疮性肾炎。
2011年11月12日，李某2临床死亡。大连医科大学附属第一医院为李某2出具的死亡诊断：慢性肾脏病基础上急性肾损伤、狼疮性肾炎、系统性红斑狼疮、狼疮性脑病、急性左心衰、心功能不全、心功能2-3级、心肺复苏后一型呼吸衰竭、休克、双肺炎症（细菌性、真菌性）、泌尿系统感染、失代偿性代谢性酸中毒、低钠血症、左额外静脉血栓形成。死亡原因为：患者因喘憋及呼吸困难，呼吸骤停，心率缓慢，肾内给予积极复苏抢救气管插管，球囊辅助通气后收入大连医科大学附属第一医院肾内科，患者病情危重，生命体征极其不稳定，左心衰，肺水肿，给予床旁血液净化清除毒素，减轻肺水肿及心衰治疗，患者深昏迷状态，贫血貌，慢性病容，周身浮肿，散在花斑，四肢末梢发绀，体温36.8摄氏度，HR:112次/分，BP：110/94mmHg，RC：27次/分，SP02：41%。口唇及结膜苍白，双瞳孔等大口=4.0mm，光反射消失，双肺满布湿罗音，急性左心衰，凝血机制差，DIC倾向，狼疮性肾病，多脏器功能不全，最终呼吸循环衰竭，临床死亡。经北京天平司法鉴定中心鉴定，结论为：大连医科大学附属第一医院对被鉴定人李某2的诊疗过程中存在医疗过失，参与度系数值拟20%为宜。据此，大连市西岗区人民法院2013年6月13日以（2012）西民初字第1159号民事判决，判决大连医科大学附属第一医院赔偿本案四原告死亡赔偿金110,156.00元、丧葬费4,973.00元、精神抚慰金25,000.00元、被抚养人生活费12,250.00元。
2012年2月22日，原告李绍刚以李某2服用"双虎颗粒"制剂后出现不适，经抢救无效死亡，怀疑该研究所非法使用假药为由，向金州新区食品药品监督管理局举报投诉。经该局执法人员调查，在兰某中医诊所内未发现"双虎颗粒"药品。李绍刚提供的批准文号为京药制字ZZ0053208，批号为1026008，生产日期为20110613的制剂"双虎颗粒Ⅱ"经北京市药品监督管理局东城分局的复函证实，北京市东升药业有限公司从未生产过。故金州新区食品药品监督管理局经调查认定上述"双虎颗粒Ⅱ"系假药。2012年10月15日，该局决定将此案移送至大连市公安局金州分局处理。2013年5月28日，大连市公安局金州分局以大金公（食药）不立字[2013]001号不予立案通知书，认为兰某涉嫌销售假药案没有犯罪事实，决定不予立案。
另查，1996年7月10日，被告兰某在大连市金州区友谊街道27号楼1-2号注册成立大连北辰红斑狼疮研究所，企业类型为个人独资企业。2002年6月6日，被告兰某在大连市金州区古城丁区41号楼（与大连北辰红斑狼疮研究所同一地址）注册成立大连市金州区兰某中医内科诊所，经营范围及方式为中医内科专业，组成形式为个人经营。2012年4月7日，金州新区卫生与人口计划生育局执法人员在询问兰某"你注册在哪家医疗机构"，其回答"我是2年前从大连金州兰某中医内科诊所变更到首都医科大学附属鼓楼中医院"。2012年5月17日，被告兰某因将执业注册地点变更至首都医科大学附属鼓楼中医院，其经营的大连市金州区兰某中医内科诊所《医疗机构执业许可证》被吊销。从2003年至今，被告兰某被被告鼓楼医院聘请为医院专家。
诉讼中，四原告曾就二被告对李某2的医疗行为申请医疗过错司法鉴定，大连市中级人民法院司法技术处委托大连科华司法鉴定中心进行鉴定，该中心经审卷发现所提供材料无法鉴定予以退卷。退卷后，被告兰某又申请本院对李某2的死亡与其诊疗之间是否存在因果关系、该诊疗行为是否存在过错及参与度进行司法鉴定。经本院指定司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，认为：仅就现有材料及中心现有技术条件无法鉴定。2013年12月3日此卷退回我院，发生鉴定费500.00元，被告已预交。
再查，原告李某系李某2之父，原告孙某系李某2之母，原告肖某系李某2之夫，原告肖某2系李某2之子。2012年度大连市城市居民人均消费支出为20,417.00元、人均可支配收入为27,539.00元，在岗职工年平均工资为54,820.00元。
上述事实有下列证据证明：
1. 病历病志、大连医科大学附属第一医院出具的死亡诊断及死亡证明
证明李某2的死亡原因及被告行为有过错
2. 大连市西岗区人民法院（2012）西民初字第1159号民事判决书
证明大连医科大学附属第一医院对李某2死亡承担赔偿责任的比例
3、大连科华司法鉴定中心出具的退卷函、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的退卷函
证明因李某2未做尸检，无法鉴定过错程度及因果关系

（四）判案理由
大连市金州区人民法院经审理认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。李某2到被告兰某经营的中医内科诊所就诊，被告兰某接诊，根据李某2的病情用药治疗，李某2与兰某间形成了医患关系，但现有证据无法认定李某2与被告鼓楼医院形成医患关系。被告兰某是大连市金州区兰某中医内科诊所个体工商户的经营者，在诊疗活动中产生的民事赔偿责任应由被告兰某承担，因此，被告鼓楼医院不是本案的民事赔偿责任主体。在治疗中，双方对李某2患系统性红斑狼疮的病症及服用"双虎颗粒Ⅱ"冲剂无异议，但对李某2病情恶化直至死亡是否因遵兰某医嘱减少激素用量以及是否因服用"双虎颗粒Ⅱ"冲剂所导致存有分歧。本案虽经两次司法鉴定，但都因无法鉴定被退卷。根据民事诉讼证据规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，应由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。本案庭审中，也要求被告兰某就李某2病情恶化与其医疗行为之间不存在因果关系及其不存在医疗过错承担举证责任，但被告兰某未提供相关证据予以证明李某2病情恶化与其医疗行为之间不存在因果关系及其不存在医疗过错，对此被告兰某应承担举证不能的法律后果。综合本案实际情况，患者李某2自身病因较复杂、病情较重，其主观亦有一定过错，故本院酌定被告兰某对患者李某2的损害承担40%的赔偿责任。
关于四原告请求被告赔偿死亡赔偿金一节，属合理，被告兰某应赔偿四原告死亡赔偿金220,312.00元（27,539.00元/年×20年×40%）。
关于原告肖某2请求被告赔偿被抚养人生活费一节，属合理，被告兰某应赔偿原告肖某2被扶养人生活费24,500.00元（20,417.00元/年×6年×40%÷2人）。
关于四原告请求被告赔偿丧葬费一节，属合理，被告兰某应赔偿四原告丧葬费10,964.00元（54,820.00元/年÷12个月×6个月×40%）。
关于四原告请求被告赔偿精神损害抚慰金一节，属合理，被告兰某应赔偿四原告精神损害抚慰金25,000.00元。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项之规定，判决如下：
一、被告兰某于本判决生效后十日内赔偿原告李某、孙某、肖某、肖某2人民币280,776.00元；
二、驳回原告李某、孙某、肖某、肖某2的其他诉讼请求。
案件受理费6,420.00元（原告已预交），由原告李某、孙某、肖某、肖某2共同负担909.00元，由被告兰某负担5,511.00元。公证费3,600.00元，由原告李某、孙某、肖某、肖某2共同负担。鉴定费500.00元，由被告兰某负担。

(六)解说
医疗损害赔偿纠纷案件中，确定造成损害的各种原因力技术性很强，只通过一般的常识很难判断。因此，这就需要依据专业机构的鉴定结论来认定侵权行为和结果之间是否具有因果关系。而被告兰某申请对患者李某2的伤情与其诊疗行为之间是否有因果关系做司法鉴定，本身就是举证的一种形式。本案中由于患者李某2死亡后未做尸检，无法查明死亡的真正原因，致使被告兰某的举证不能完成。因此被告兰某对此应承担举证不能的不利法律后果。这就导致本案只能通过客观的分析与判断来确认被告责任的大小，这亦是本案的难点所在。
（吕军）