（一）首部

1. 判决书字号：
一审判决书：无锡市南长区人民法院（2011）南扬民初字第530号判决书。
二审判决书：无锡市中级人民法院（2012）锡民终字第752号。

2.案由：民间借贷纠纷

3.诉讼双方：
原告（反诉被告、被上诉人）：顾某
委托代理人：张同林，江苏英特东华律师事务所律师。
被告（反诉原告、上诉人）：金某，
委托代理人：葛恒敏，江苏湖滨律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织：
一审法院：无锡市南长区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何英；审判员：倪如倩；人民陪审员：潘建国。
二审法院：无锡市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：薛崴；审判员：潘晓峰；代理审判员：杜伟建。

6.审结时间：
一审审结时间：2012年4月28日
二审审结时间：2012年9月28日

（二）一审诉辩主张

原告（反诉被告）顾某诉称：2010年12月19日，金某向顾某出具人民币35.8万元的欠条，约定分20个月还清，前19个月每月19日还款1.5万元，第20个月19日还款7.3万元。金某履行10个月还款义务后，突然终止履行，且拒绝与顾某联系。现要求金某返还借款20.8万元，支付自2011年9月19日起至实际付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的损失，并承担诉讼费用。

被告（反诉原告）金某辩称：其从未向顾某借过款项，要求驳回顾某的诉讼请求。并反诉诉称：金某与顾某分别于2010年2月1日、3月9日、4月9日、5月10日、7月18日及9月16日共签订了《代购福彩3D玩法协议》6份，顾某分别交付金某本金5万元、14万元、5万元、10万元、20万元及10万元，共计64万元，分别用于金某接受顾某委托在2010年2月1日至7月1日、3月9日至7月8日，4月9日至7月8日、5月10日至7月10日、7月18日至12月17日、9月16日至12月16日期间代购福彩3D玩法彩票。以上协议签订后，金某为顾某代购了福彩，并每月凭票结帐，所购彩票兑得奖金已全部支付顾某，本金已全部转化为彩票并取得了相应对价，约定本金返还及保证最低中奖收益应属于无效条款。另外，2010年12月19日金某基于7月18日及9月16日所签2份代购协议出具给顾某的欠条，因当时尚不知道存在无效情形，有重大误解且显失公平。现要求确认：1、金某与顾某2010年2月1日、3月9日、4月9日、5月10日、7月18日及9月16日签订的6份《代购福彩3D玩法协议》的第二条无效；2、撤销2010年12月19日的欠条，返还49万元（前4份协议中的本金34万元及2010年12月19日欠条出具后已支付的15万元）3、顾某承担诉讼费用。

对金某的反诉请求，顾某辩称：1、涉案的6份协议是双方的真实意思表示，系合法有效；2、涉案的6份协议效力已经终止1年以上，超出了法定除斥期间；3、前四份协议已处理完毕，金某因未履行后2份协议才出具了欠条；4、金某要求撤销欠条，返还49万元没有事实依据。彩票的购买情况、收益情况、亏损情况只有金某知道，金某所称全部购买彩票也不是事实。综上，要求驳回金某的反诉请求。

（三）一审事实和证据
无锡市南长区人民法院经公开审理查明：
2010年2月1日，顾某与金某签订《代购福彩3D玩法协议》一份，约定：一、顾某于2010年2月1日将本金5万元一次性交付金某，并委托金某于2010年2月1日至2010年7月1日期间使用该本金投注"福彩3D玩法"之用。二、金某向顾某承诺：按本金5万元来估算，代购"福彩3D玩法"期间每月顾某最低奖金收益为7000元。正常代购合作中，若发生顾某本金亏损的情况时，金某应向顾某赔偿亏损本金，当月顾某实得代购合作收益为上述向顾某承诺的最低奖金额。三、金某受顾某的委托代购"福彩3D玩法"期间，顾某领取奖金收益的方式为每月一结（每月1日），结算以票为据，多中多得。四、顾某有增减本金数额、提取资金收益、提前终止或延长代购合同的权利，但具体投注方式、投注号码等实战操作均由金某实施。五、顾某如需提前终止此代购合作，需提前七天告知金某，否则正在进行的计划中途停止所造成的本金损失均由顾某承担；顾某提前终止合作所得的收益为原本金加收益，不满一月时按每日0.4%计算收益（春节七天节假日不计算在内）。2010年3月9日、2010年4月9日、2010年5月10日，顾某与金某签订了《代购福彩3D玩法协议》各1份，委托期间分别是：2010年3月9日至2010年7月8日、2010年4月9日至2011年7月8日、2010年5月10日至2010年7月10日，本金分别为：14万元、5万元、10万元，每月最低奖金收益分别为：2万元、7000元、1.4万元。顾某领取奖金收益的方式均为每月一结（具体日期有所不同），以票为据，多中多得。其余条款约定均与2010年2月1日的《代购福彩3D玩法协议》相同。双方一致确认以上4份合同签订后，顾某向金某支付代购彩票款共计34万元。
2010年7月18日、2010年9月16日，顾某与金某再次签订《代购福彩3D玩法协议》各1份，委托期间分别是：2010年7月18日至2010年12月17日、2010年9月16日至2010年12月16日，本金分别为：20万元、10万元，每月最低奖金收益分别为：1.8万元、9000元。顾某领取奖金收益的方式均为每月一结（7月18日的协议注明为每月18日，9月16日的协议未明确），以票为据，多中多得。其余条款约定均与前面4份《代购福彩3D玩法协议》相同。该2份合同签订后，顾某按约向金某支付代购彩票款共计30万元。
审理中，金某、顾某表示双方均通过中国农业银行信用卡向对方支付款项，双方无其他债权债务关系。根据对双方各自名下中国农业银行信用卡的明细核对，可确认：2010年2月1日至同年5月28日，金某通过信用卡转存方式支付顾某368516元，具体为：2010年3月7日、同年4月1日、4月8日、5月1日、5月8日、5月28日分别支付7154元、7032元、20112元、7192元、27026元、30万元。金某提出，2010年5月28日自己曾以现金方式向顾某支付代购彩票款4万元，但顾某未写收条。顾某对此予以否认。同时，金某、顾某一致确认：至2010年5月28日，双方就上述前四份协议的代购彩票款项及奖金收益已全部结清。
2010年7月18日至同年10月16日，金某通过信用卡转存方式支付顾某65064元，具体为：2010年8月17日、同年9月16日、10月16日分别支付18740元、18666元、27658元。2010年12月19日，金某向顾某出具欠条1份，载明：金某欠顾某35.8万元，分20个月还清；前19个月每月19日还款1.5万元，第20个月19日还款7.3万元。后金某给付顾某15万元，具体为：2010年12月19日、2011年1月19日、同年2月19日、3月18日、4月19日、5月19日、6月19日、7月19日、8月19日、9月19日各支付15000元。因金某未按欠条全面履行，顾某于2011年10月诉至本院，金某则提出反诉。
对欠条所载欠款35.8万元，顾某提出其中30万元系本金，因约定需20个月归还，故计算了5.8万元利息，但利息的具体计算不清楚。金某提出其中30万元系本金，5.8万元是根据双方签订协议中的第二条保底条款计算出来的，凑了个整数。
审理中，金某陈述自己于2010年1月至2011年10月5日向马跃承租、实际经营福彩无锡大池路354投注站。经本院调查，2010年度该投注站福彩3D玩法实际销售总额为1397396元(每月销售额分别为：1月份77668元、2月份130710元、3月份509882元、4月份223128元、5月份154320元、6月份20210元、7月份36058元、8月份87856元、9月份59362元、10月份47588元、11月份25360元、12月份25254元)，兑奖额68.2万元，代销费97817.72元。
关于顾某与金某签订上述6份协议的目的，顾某表示：基于金某宣传有固定回报，其高等数学学得较好，对3D彩票中奖概率及时间段有一定的准确性，故将钱借给金某购买彩票；双方系名为代理，实为借贷。金某则表示：由于顾某夫妇没有时间打彩票，故顾某委托金某打彩票，自己可赚取彩票销售额7%的代销费。另金某提出自己对彩票认识错误，认为买彩票和炒股票是一样有涨有跌，顾某支付给自己的64万元均用于购买彩票，但金某未提供相应证据证明，顾某也不予认可。
关于彩票代购及兑奖情况，金某提出顾某及其丈夫每天都至投注站，双方一起把中奖的彩票找出来拿到机器上兑奖，金某进行记账，每月结付给顾某。顾某提出从未拿到过彩票，也不知道金某买了什么彩票，中了什么奖，中了多少奖。付钱都是金某向顾某信用卡帐户里转帐，从未进行过现金交易。
上述事实，由银行卡取款业务回单、欠条、代购福彩3D玩法协议、银行账户明细对账单、银行帐户历史明细查询、当事人陈述、调查材料等在卷作证。

（四）一审判案理由
无锡市南长区人民法院经审理认为，金某系从事彩票销售人员，其明知彩票的特性及风险，却向顾某保证归还代购本金，并保证最低收益，而顾某基于对金某的信任将钱款交付金某，协议系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，也不损害社会公共利益，应认定协议有效。诉讼中，顾某认为双方系名为代购，实为借贷，故可按民间借贷关系处理。双方于2010年2月1日、同年3月9日、4月9日、5月10日签订的4份《代购福彩3D玩法协议》已结算完毕，不应再处理。
对于2010年7月18日、同年9月16日双方签订的2份《代购福彩3D玩法协议》，因顾某支付给金某代购本金共计30万元，金某已支付给顾某共计215064元，代购本金差额部分按84936元计算，由金某返还。因协议约定的每月最低收益已超过中国人民银行规定的基准贷款利率的四倍，金某所支付的款项也未完全明确对应具体哪一份协议，故本院按照先归还前一份协议本金20万元，再归还后一份协议本金10万元的顺序按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息。综上，对顾某的诉讼请求，本院部分予以支持。对金某的反诉请求，本院不予支持。

（五）一审定案结论
无锡市南长区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：
一、金某于本判决发生法律效力后十日内归还顾某本金84936元及利息(自2010年7月18日至2011年9月18日的利息44668.11元；自2011年9月19日起以本金84936元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)，息随本清。
二、驳回顾某的其余诉讼请求。
三、驳回金某的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费4435元、诉讼保全费1620元，两项合计6055元（已由顾某预交），由顾某负担1559元，金某负担4496元；反诉费4325元(已由金某预交），由金某负担。金某于本判决发生法律效力后十日内将所负担的诉讼费用4496元直接支付顾某。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人金某（原审被告、反诉原告）诉称， 1、本案法律关系不属于借贷关系，应当是委托合同关系，利息主张不应得到支持。2、双方的委托合同已经实际履行，合同条款中的保底条款和返还本金是无效的，彩票所得利益已经支付给被上诉人，但被上诉人主张返还本金及收益，不应得到保护。3、支付给顾某的490000元已经转化为彩票收益并为顾某取得，应当返还给上诉人。请求二审法院依法改判。
被上诉人顾某（原审原告、反诉被告）答辩称，1、双方系民间借贷关系。2、涉案6份协议及条款，以及双方针对后2份协议的履行，协商一致形成的欠条，均是双方的真实意思表示，应为合法有效。3、上诉人要求返还490000元，没有事实依据。请求驳回上诉，维持原判。

2、二审事实和证据
无锡市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3、二审判案理由
无锡市中级人民法院经审理认为，本案的争议焦点是：1、金某与顾某之间系何种法律关系？2、协议约定的保底条款是否有效？3、金某已支付给顾某的本金490000元能否返还？
关于第一个焦点：依照民法基本原理，决定合同性质的关键在于合同所约定的主要权利义务的特征符合了合同法规定的某一类有名合同的基本特征。根据双方协议的约定，顾某向金某提供资金，委托金某代购彩票；金某承诺顾某每月可获得最低奖金收益，若发生顾某本金亏损的情况时，金某应向顾某赔偿亏损本金，当月顾某实得代购合作收益为顾某承诺的最低奖金额。在委托人顾某将资金交付给受托人金某后，受托人获得了对资金的完整所有权，此时受托人再向委托人作出保底承诺，因此形成的权利义务关系在实质上完全符合了借款合同的基本特征，保底条款不影响双方约定的确保收回部分的借款性质。故本案双方之间的法律关系是以委托理财为表现形式的借款合同关系。
关于第二个焦点：合同无效，应当符合合同法规定的无效情形。如上所述，双方系借款合同关系，彩票则是按特定规则获得中奖机会的凭证。金某系从事彩票销售人员，作为一名具有完全民事行为能力的成年人，应当知晓彩票的特性及购买彩票后潜在的风险，但仍向顾某保证归还代购本金，并保证最低收益，合同约定的权利义务体现了双方当事人的意思自治，合同约定的保底条款并不违反法律规定的无效情形，故协议约定的保底条款合法有效。
关于第三个焦点：金某虽将顾某交付的本金用于购买彩票，但顾某交付本金的性质业已认定为金某的借款，金某支付给顾某的钱款属于归还顾某的本金及收益，故金某无权主张返还。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

4、二审定案结论
无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8760元，由上诉人金某负担。

（六）解说
本案系因签订保底条款的代购福利彩票协议而引发的新类型案件。我国的彩票事业是为筹集社会公益资金、促进公益事业发展而设立。随着彩票事业的蓬勃发展，投注站及彩民的数量也在与日俱增。但彩票中奖的高回报，也催生了一些投注站的不规范经营和彩民的不理性投资行为，本案即是其中一例。身为投注站经营人的金某自恃精通数学计算，能够摸索出彩票中奖规律，与彩民顾某签订保底代购彩票协议，最终却在亏损的情况下无法兑现协议，从而引发纠纷。高额保底的彩票投资行为不利于彩票事业的健康持续发展，而且投注一旦失败，无论是投资人还是受托人，作为自然人主体一般都难以承受其损失和风险。因此，本案的审理对于规范彩票经营行为、引导彩民理性投资，具有积极的示范作用，对于促进彩票事业的健康良性发展也具有十分现实的意义。本案审理的关键是彩票代购合同性质的认定及合同保底条款的效力问题。
一、关于彩票代购合同性质的认定
认定合同的性质应结合双方当事人订立合同的真实意图，并具体分析当事人之间的权利义务关系。本案中，根据双方协议的约定，顾某将钱款交付金某后，即丧失了对该钱款的控制能力，对钱款使用流向不再进行支配，但能够保证每月获得最低收益，且在本金亏损的情况下还能收回本金。因此顾某只要按约交付了本金，就有收回本金、获得收益的权利。而金某在收取钱款后由其支配钱款，并保证顾某每月获取收益，而且在本金亏损的情况下需归还本金、支付收益。因此金某只要收取了本金，就有归还本金、支付收益的义务。根据《民法通则》及《合同法》的规定，自然人之间一方将一定数量的金钱移转给另一方，另一方到期返还款项并按约支付利息的，属借贷法律关系。借贷法律关系具有标的物为金钱、转移标的物所有权、到期归还借款并支付利息的特点。因此，本案双方的行为完全符合借款合同的构成要件，彩票代购协议实质上是以委托理财为表现形式的借款合同。
二、关于彩票代购保底条款的效力
保底条款是否有效，首先要根据该条款所依附的合同性质来确定。基于对金融机构经营风险监管的需要，目前我国现行法律法规对特定金融机构委托理财合同中的保底条款是予以禁止的，也就是否定其法律效力。其他委托理财合同中的保底条款以及以委托理财为形式的保底条款，只要属当事人真实意思表示，且约定的内容不违反法律、行政法规的禁止性规定的，就应当认定具有法律效力。
具体到本案来说，该案是以委托理财为外在表现形式的借款合同纠纷。民间借贷行为属于私法行为，原则上应尊重契约自由和意思自治，只要双方达成借款合意且无《合同法》明确规定的合同无效情形，就应当严格按照合同约定来确定和履行当事人之间的权利义务。金某系完全民事行为能力人，其从事彩票销售工作，在明知彩票具有不返还本金、不计付利息特性和高风险的情形下，与顾某签订协议，并对本金及收益进行了约定，系双方的真实意思表示。而且，该保底条款也并未违反我国《合同法》、《彩票管理条例》等法律和行政法规的禁止性规定，并不符合合同无效情形，故应认定该保底条款有效，当事人应依该保底条款的约定履行相应的义务。
当然，通过保底代购方式营销彩票的行为虽然没有违反现行法律规定，但确实给彩票事业的健康发展造成不利影响，也不利于彩民利益的维护和保障。因此，我国彩票行业的立法及监管还需要进一步完善。
（倪如倩　吴迎春）