(一)首部

1、判决书字号：江苏省无锡市滨湖区人民法院 （2012）锡滨刑初字第0072号判决书。

2、案由：传播淫秽物品牟利。

3、诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市滨湖区人民检察院，检察员曾祥。
被告人：甘某，2011年11月9日因本案被逮捕。
辩护人张勇，江苏天奕律师事务所律师。
被告人：梁某，2011年11月9日因本案被逮捕。
辩护人刘海燕，江苏天奕律师事务所律师。
被告人：梁某2、胡某、程某、魏某、郑某、仝某（身份信息略）。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市滨湖区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐克兵；人民陪审员：赵月珠、马丽娟。

6、审结时间 ：2012年10月16日。

(二)诉辩主张

1、无锡市滨湖区人民检察院指控
被告人甘某、梁某、梁某2、胡某、程某以牟利为目的，结伙制作、贩卖淫秽物品，情节严重，其行为均已构成制作、贩卖淫秽物品牟利罪；被告人魏某、郑某、仝某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。

2、被告人甘某、梁某等人及辩护人辩称
（1）甘某、梁某在制作的网站中提供第三方网站淫秽视频链接是一种传播行为，不属于制作、贩卖淫秽物品牟利罪；
（2）甘某、梁某等人无法控制或改变第三方网站的淫秽视频数量，起诉书以第三方网站下载的视频数量作为定罪量刑标准会导致处罚过重，罪刑不相适应。

（三）事实和证据
无锡市滨湖区人民法院经公开审理查明：2011年3月，被告人甘某、梁某合谋由甘某破解梁某提供的可观看淫秽视频的电视棒源代码，用于批量制作、贩卖类似电视棒。被告人甘某破解电视棒源代码后，在境外网站租用服务器建立www.pxxxxxxxxn.org等网站存放其获取的淫秽视频链接，并设计了命名为"TV.exe"的程序文件，作为直接浏览www.pxxxxxxxxn.org等网站的客户端，同时对获取淫秽视频链接设定访问密码。被告人甘某、梁某将"TV.exe"程序文件复制到U盘中即制作成所谓的"电视棒"，并命名为"环球"牌。被告人甘某、梁某还通过建立www.4xxxd.org等网站，用以宣传上述可观看淫秽视频的电视棒。2011年4月起，被告人梁某雇佣被告人梁某2、胡某、程某共同参与制作、贩卖电视棒。被告人梁某2负责采购组装电视棒的原材料，被告人胡某、程某负责在广东省深圳市宝安区某室将上述"TV.exe"程序文件复制到U盘中组装成电视棒。2011年4月至9月间，被告人梁某、梁某2、胡某、程某通过互联网及在被告人梁某、梁某2经营的深圳市汇通安防数码港某摊位上以每只10余元至200余元不等的价格对外销售"环球"电视棒。2011年4月至8月间，被告人魏某将从梁某、梁某2处购得的"环球"电视棒及从他人处购得的可以观看淫秽视频的"ipad"电视棒再次对外销售。其中，被告人魏某向被告人郑某销售上述"环球"、"ipad"电视棒共计24个，得款人民币200余元。2011年7月18日至2011年8月18日间，被告人郑某从被告人魏某处购得的24个电视棒通过淘宝网店销售给被告人仝某，得款人民币780元。被告人仝某购得上述电视棒后通过其经营的淘宝网店将其中的10个以35元至75元不等的价格销售给景某等人。案发后，公安机关从被告人仝某处查获尚未销售的"环球"、"ipad"电视棒14个，从景某处查获"环球"电视棒1个。公安机关通过上述电视棒登陆被告人甘某建立的网站提供的链接下载到视频190部，经鉴定，其中185部为淫秽物品。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人甘某、梁某的供述证明：2011年3月，被告人甘某、梁某破解了市场上销售的可观看淫秽视频的电视棒源代码，后雇佣他人批量制作、贩卖"环球"牌电视棒。
2、被告人梁某2、胡某、程某的供述证明：三被告人受梁某雇佣后加工生产电视棒，并对外销售。
3、被告人魏某、郑某、仝某的供述证明：三被告人系上下线关系，其各自从上线处购得电视棒后予以倒卖。
4、证人翁某的证言证明：被告人魏某对外销售可观看淫秽视频的"环球"、"ipad"牌电视棒。
5、证人景某的证言证明：仝某通过淘宝网对外销售电视棒。
6、证人杜某、阮某等8人的证言证明：上述人员通过网络购得可观看淫秽视频的"环球"牌电视棒。
7、公安机关查获的电视棒证明：涉案"环球"牌、"ipad"牌电视棒的特征情况。
8、公安机关出具的远程勘验工作记录、电子证据检查工作记录证明：公安机关查获各类电子证据的过程情况。
9、公安机关出具的淫秽物品审查鉴定意见证明：公安机关通过从仝某、景某处查获的电视棒下载到视频190部，其中185部系淫秽视频。
10、淘宝网交易记录、银行卡交易查询清单、快递单、扣押物品清单、调取证据清单等证据证明：被告人甘某、梁某等人通过网络、快递方式对外销售电视棒的记录。
11、房屋租赁合同证明：被告人梁某2承租了广东省深圳市宝安区某室。
12、户籍资料证明：八被告人的身份信息。
13、案件侦破经过证明：八被告人的归案情况。

（四）判案理由
无锡市滨湖区人民法院经审理认为：被告人甘某、梁某伙同被告人梁某2、胡某、程某为牟取非法利益，制作网站提供第三方网站的淫秽视频链接，并对外销售可以登录该网站的浏览工具，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且属情节严重；被告人魏某、郑某、仝某明知电视棒系用于浏览淫秽视频的浏览工具，为牟取非法利益仍对外销售，其行为亦均已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人甘某、梁某在共同犯罪中其主要作用，系主犯，被告人梁某2、胡某、程某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人甘某、梁某、梁某2、胡某、程某在其所有的网站上提供第三方网站淫秽视频的直接链接，故应以链接的淫秽视频数量对其定罪处罚；被告人魏某、郑某、仝某销售用于观看淫秽视频的电视棒，故依照其销售电视棒的数量定罪处罚。

（五）定案结论
江苏省无锡市滨湖区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第（一）项、第二条、第四条的规定，作出如下判决：
1、甘某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元。
2、梁某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
3、梁某2犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
4、胡某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元。
5、程某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元。
6、魏某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元。
7、郑某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。
8、仝某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。

（六）解说
本案核心的争议焦点有两个：一是被告人甘某等人的行为属于制作、贩卖淫秽物品还是传播淫秽物品；二是能否以第三方网站淫秽视频数量及销售电视棒的数量作为定罪量刑标准。
一、关于本案的定性
我国《刑法》三百六十三条第一款规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪。该罪名属于选择性罪名，其中"制作"指通过加工、生产的过程创造出新的淫秽物品，创作性是"制作"的核心特征；"贩卖"是指通过出售的方式将淫秽物品销售给他人；"传播"指将淫秽物品通过出租、播放、展示等方式使淫秽物品或其内容广泛流传，以扩大淫秽信息的影响范围。
本案中不论被告人甘某等人的行为方式还是行为对象都不符合制作、贩卖淫秽物品罪的构成。一方面，本案中的淫秽视频均保留在第三方淫秽网站中，被告人甘某等人制作的网站提供的淫秽网站超链接，属于淫秽视频链接的集合，没有实施任何加工、生产程序，超链接本身不具有创作性，而且淫秽视频一直保留在第三方淫秽网站中，没有由此及彼的传递、转移过程，因此不属于制作、贩卖行为。另一方面，本案中的电视棒也不是淫秽物品。我国《刑法》第三百六十七条第一款规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》） 第九条进一步规定，"其他淫秽物品"包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。而本案中的电视棒仅是一个用于观看淫秽视频的工具，其本身不含有淫秽视频或其他淫秽内容，因此加工、制作、销售电视棒不属于制作、贩卖淫秽物品。最后，被告人甘某等人收集淫秽视频链接，制作网站并将客户端制作成电视棒予以销售或者转手倒卖，其明知他人通过电视棒浏览网页上的链接，可以直接登录第三方网站观看淫秽视频，甘某等人的行为客观上使第三方淫秽网站的淫秽视频流传范围不断扩大（其也正是通过销售电视棒不断扩大流传范围以牟取利益），故甘某等人的行为属于一种传播行为。
二、关于本案的量刑标准
公诉机关对各被告人的犯罪行为、犯罪数量未作区分，对八名被告人全部以鉴定的淫秽视频数量作为量刑依据，认定八名被告人均属情节严重。审判机关区别行为人的不同犯罪行为，采用了不同的量刑标准。根据《解释》第四条规定，"明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算"。被告人甘某、梁某在其所有的网站上直接提供淫秽视频链接，被告人梁某2、胡某、程某受甘某、梁某雇佣后，明知电视棒是用于登录该网站浏览淫秽视频的工具仍然参与制作、销售，上述五被告人的行为符合《解释》的规定，对该五人应以鉴定的淫秽视频数量作为量刑标准，均属情节严重，同时基于梁某2、胡某、程某系受甘某、梁某雇佣，对其依法认定为从犯，并减轻处罚。被告人魏某、郑某、仝某只实施了销售电视棒的行为，没有参与网站的制作、管理，不适用《解释》第四条的规定，三人行为的社会危害性主要体现在电视棒的销售数量上，销售愈多则传播范愈广。审判机关认为一个电视棒即一个商品，类比于一个视频文件，故根据《解释》第一条第一款的规定，同时参照淫秽视频的数量作为量刑依据。采用上述定罪量刑标准既完全符合甘某、梁某等八人的行为特征，同时也确保了量刑均衡，做到了罪、责、刑相适应。
（徐克兵）