(一)首部

1、 裁判书字号：
一审判决书：江苏省镇江市京口区人民法院(2011)京刑初字第169号刑事判决书。
二审裁定书：江苏省镇江市中级人民法院(2012)镇刑二终字第28号刑事裁定书。

2、案由：合同诈骗。

3、 诉讼双方
公诉机关：江苏省镇江市京口区人民检察院，检察员陆燕。
被告人刘某，男，1981年11月26日生，汉族，江苏省镇江市人，大专文化，无业。因本案于2010年10月30日被刑事拘留，同年12月6日被取保候审，2011年8月30日被逮捕。
辩护人袁巧贵，江苏丹正律师事务所律师。
被告人张某，男，1976年6月30日生，汉族，江苏省镇江市人，初中文化，无业。1993年因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。2009年11月因犯非法拘禁罪被判处拘役五个月，缓刑一年（被监视居住于某宾馆3天）。因本案于2010年11月1日被刑事拘留，同年12月6日被取保候审，2011年8月30日被逮捕。
辩护人马宏波、戴宏正，江苏朱方律师事务所律师。

4、 审级：二审。

5、 审判机关和审判组织
一审法院：江苏省镇江市京口区人民法院。
合议庭组成人员：审判长史友兴、 人民陪审员林珊珊、朱其兰
二审法院：江苏省镇江市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长陈玉 、审判员 俞江虹、代理审判员邰玉妹。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年5月5日。
二审审结时间：2012年6月28日。

(二) 诉辩主张：

1、江苏省镇江市京口区人民检察院指控称：
2009年7月至12月间，被告人刘某以做工程需要用车为由，单独骗得镇江市京口某汽车租赁服务中心汽车2辆，价值人民币231964元；2010年年初，被告人刘某在与被告人张某共同商议后，由被告人刘某在被告人张某承租的本市某大厦某室，以被告人张某所属的镇江市某装饰工程有限公司做工程需要用车为由，采取先支付小额押金、租金的方式，先后骗得镇江市京口某汽车租赁服务中心、镇江市某汽车租赁有限公司、镇江市某汽车租赁有限公司等13家汽车租赁单位各类汽车33辆，价值人民币3092297元，并由被告人张某将其中28辆汽车抵押给他人，得款人民币1900000余元。案发后，除苏LXXXX6雪弗莱景程汽车未能追回外，其他车辆均由公安机关追缴或由车主自行找回。为证实指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为被告人张某、刘某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究刑事责任。同时认为，被告人张某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人刘某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

2、被告人辩解：
被告人刘某对起诉书指控其诈骗汽车的基本事实及定性均无异议。但辩称其所租镇江新区某汽车租赁服务部18辆汽车中有11辆汽车及镇江市京口某汽车租赁服务中心的苏LXXXX7帕萨特、苏LXXXX3别克君威汽车各1辆、镇江市润州某汽车租赁服务中心的苏LXXXX5现代伊兰特汽车1辆、镇江某汽车租赁服务有限公司的苏LXXXX9起亚汽车1辆、丹阳某汽车旧机动车服务部的苏LXXXX2中华骏捷汽车1辆、镇江某汽车租赁有限公司的苏LXXXX5马自达6汽车1辆，是其主动归还的。

被告人张某辩称：其没有和刘某商量共同诈骗汽车，2010年8、9月份其才知道汽车是刘某租来的，且汽车是存放在债权人处，不是抵押，其行为不构成诈骗罪。

（三）一审事实和证据：
江苏省镇江市京口区人民法院经审理查明：
一、单独诈骗
2009年7月至2010年2月间，被告人刘某为偿还所欠被告人张某债务，以需要用车为由，采取支付押金、租金的方式，先后骗得镇江市京口某汽车租赁服务中心（后更名为镇江市京口某汽车租赁服务中心）、镇江市某汽车租赁有限公司、镇江市某汽车租赁有限公司等3家汽车租赁单位各种汽车4辆，除1辆无法估价外，其余3辆价值人民币267636 元。后被告人刘某将其中2辆交由被告人张某用于抵押借款。
1、2009年7月至12月间，被告人刘某以需要用车为由，支付押金、租金，骗得镇江市京口某汽车租赁服务中心苏LXXXX7现代索纳塔、苏LXXXX9广本雅阁汽车各1辆，价值人民币231964元。后将其中的现代索纳塔汽车交由被告人张某用于抵押借款。
2、2010年2月，被告人刘某以需要用车为由，支付押金、租金，骗得镇江市某汽车租赁有限公司苏LXXXX7东南菱帅汽车1辆，价值人民币35672元。
3、2010年2月，被告人刘某以需要用车为由，支付押金、租金，骗得镇江市某汽车租赁有限公司苏LXXXX2别克君越汽车1辆（无估价），后将该汽车交由被告人张某用于抵押借款。
二、共同诈骗
2010年3月至同年10月间，被告人张某在明知被告人刘某的汽车系从租赁公司租赁的情况下，与被告人刘某分工合作，由被告人刘某在汽车租赁公司、被告人张某所属的镇江市某装饰有限公司等处，以公司需要用车为由，采取支付押金、租金的方式，先后骗得镇江某汽车租赁服务中心、镇江市某汽车技术咨询服务有限公司、镇江某房产代理有限公司等9家汽车租赁单位各种汽车12辆，价值人民币1030109元。后被告人刘某将其中11辆汽车交由被告人张某用于抵押借款。
1、2010年3月，被告人刘某以公司需要用车为由，支付押金、租金，与镇江某汽车租赁服务中心签订汽车租赁合同，镇江市某装饰工程有限公司负责人刘某经征得被告人张某同意在该合同上加盖其公司印章，被告人刘某骗得镇江某汽车租赁服务中心苏LXXXX5现代伊兰特汽车1辆，价值人民币76423元。后将该汽车交由被告人张某用于抵押借款。
2、2010年4月，被告人刘某以公司需要用车为由，支付押金、租金，骗得镇江市某汽车技术咨询服务有限公司苏LXXXX6现代雅绅特汽车1辆，价值人民币56312元。后将该汽车交由被告人张某用于抵押借款。
3、2010年5月，被告人刘某以公司需要用车为由，支付押金、租金，骗得镇江某房产代理有限公司苏LXXXX5现代伊兰特汽车1辆，价值人民币64535元。后将该汽车交由被告人张某用于抵押借款。
4、2010年6月，被告人刘某以公司需要用车为由，支付押金、租金，骗得镇江市润州某汽车租赁服务中心苏LXXXX2马自达3汽车1辆，价值人民币102685元。后将该汽车交由被告人张某用于抵押借款。
5、2010年6月间，被告人刘某以公司需要用车为由，支付押金、租金，骗得镇江新区某汽车租赁服务有限公司苏LXXXX9东风悦达起亚汽车1辆，价值人民币70656元。后将该汽车交由被告人张某用于抵押借款。
6、2010年7月至10月间，被告人刘某以公司需要用车为由，支付押金、租金，骗得丹阳某汽车旧机动车服务部苏LXXXX5雪弗莱景程、苏LXXXX2中华骏捷汽车各1辆，价值人民币192495元。后将该2辆汽车交由被告人张某用于抵押借款。
7、2010年8月，被告人刘某以公司需要用车为由，支付押金、租金，骗得镇江某汽车租赁有限公司苏LXXXX5马自达6汽车1辆，价值人民币155330元。后将该汽车交由被告人张某用于抵押借款。
8、2010年6月至9月间，被告人刘某以公司需要用车为由，支付押金、租金，骗得镇江新区某汽车租赁服务部苏NXXXX7帕萨特、苏LXXXX6江淮瑞风、苏XXXX8东南菱悦等汽车3辆，价值人民币240345元。后将上述3辆汽车交由被告人张某用于抵押借款。
9、2010年10月，被告人刘某以公司需要用车为由，支付押金、租金，骗得镇江市润州区某汽车租赁服务中心苏LXXXX2伊兰特汽车1辆，价值人民币71328元。
2010年10月29日，被告人刘某因骗取镇江新区某汽车租赁服务部3辆汽车被公安机关抓获后，主动供述了公安机关尚未掌握的上述其他犯罪事实。

（四）一审判案理由:
江苏省镇江市京口区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人刘某、张某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人刘某、张某构成诈骗罪，定性不准，不予支持。
关于公诉机关指控"被告人张某于2010年2月与被告人刘某共同诈骗镇江市某汽车租赁有限公司、镇江市某汽车租赁有限公司汽车2辆"，经查，该指控仅有被告人刘某的供述，被告人张某予以否认。根据现有证据，不足以证明被告人张某与被告人刘某有共同诈骗的故意，该2起诈骗事实应认定为被告人刘某单独诈骗，对公诉机关共同诈骗的指控，不予支持。
关于公诉机关指控"被告人刘某、张某共同诈骗13家汽车租赁公司各种汽车33辆，价值人民币3092297元"，经查，根据被害单位提供的证据和公安机关提供的情况说明证实被害单位案发前找回汽车3辆（价值人民币240160元），案发后找回汽车7辆（价值人民币691319元），无证据能确认找回时间的汽车16辆（价值人民币1805218元），公安机关追缴汽车9辆（除一辆未估价外，价值人民币606426元）。在认定被告人诈骗犯罪数额时，应该将案发前已被追回、找回的被骗汽车价值扣除。对无证据确认被害单位找回车辆时间的16辆汽车，按照有利于被告人的原则，推定为案发前被被害单位找回。对上述19辆汽车（价值人民币2045378元），在认定被告人诈骗犯罪数额时应予以扣除。故本院认定被告人刘某、张某共同诈骗汽车12辆，价值人民币1030109元。被告人刘某据此提出的辩解予以采纳。
关于被告人张某及其辩护人提出"被告人张某没有和刘某共同诈骗汽车，其2010年8、9月份才知道汽车是被告人刘某租来的，其行为不构成诈骗罪"的辩解及辩护意见，经查，被告人刘某指证被告人张某于2009年底让其向汽车租赁公司租赁汽车并交由被告人张某用于抵押借款；镇江市某装饰工程有限公司负责人刘某证实，在2010年3月14日被告人刘某与镇江某汽车租赁服务中心签订的汽车租赁合同加盖公司印章之前，已将被告人刘某租车以及需要盖章的情况告知被告人张某并征得其同意。被告人刘某也证实刘某在加盖公章的过程中请示过被告人张某。上述证据证实被告人张某自2010年3月14日起已明知被告人刘某的汽车系租赁公司租赁来的，后仍与被告人刘某分工合作，将被告人刘某租来的车子用于抵押借款，其行为构成合同诈骗罪。被告人张某及其辩护人提出的该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人刘某提出"主动归还苏LXXXX9东风悦达起亚汽车、苏LXXXX2中华骏捷汽车、苏LXXXX5马自达6汽车"的辩解，经查，根据公安机关出具的情况说明、被害单位提供的证据，上述3辆汽车并非被告人主动归还，被告人亦未提供主动归还的证据，该辩解不能成立，不予采纳。
关于被告人刘某的辩护人提出"苏LXXXX2别克汽车估价有出入；租用人归还的车辆，以及出租人找回的车辆，不构成合同诈骗的车辆"的辩护意见，经查，苏LWXXXX2别克汽车原估价有误，故对公诉机关"该车辆价值人民币162820元"的指控不予采纳，被告人刘某的辩护人对此提出的辩护意见予以采纳。本案中，被害单位于案发后追回、找回的车辆应认定为诈骗犯罪数额，被告人刘某的辩护人提出的案发后"租用人归还的车辆，以及出租人找回的车辆，不构成合同诈骗的车辆"的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人刘某的辩护人提出的"镇江市某汽车租赁有限公司苏LXXXX7东南菱帅汽车、镇江新区某汽车租赁服务部苏LXXXX6江淮瑞风汽车系汽车租赁公司自行找回，并非公安机关追缴，公安机关追缴车辆实为7辆"的辩护意见，经查，镇江市某汽车租赁有限公司、镇江新区某汽车租赁服务部工作人员通过汽车GPS定位找到上述车辆后，均打电话报警，后公安机关到现场将上述车辆发还该两家单位，公安机关据此认定该2辆汽车系公安机关追缴并发还的事实，与客观事实相符，被告人刘某的辩护人据此提出的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人刘某的辩护人提出的"未设立抵押或抵押不成立的车辆，不构成合同诈骗的车辆"的辩护意见，经查，被告人刘某租赁车辆的主观目的是为了将骗取的车辆交与被告人张某用于向他人抵押借款，客观上，从2010年3月至2010年10月不足一年的时间里，被告人刘某将骗取的数十辆汽车交与被告人张某，张某将其中绝大多数汽车用于向他人抵押借款，根据诈骗犯罪构成要件，被告人从汽车租赁公司处骗得汽车，就构成诈骗犯罪的既遂。至于被告人刘某是否及时将车辆交与被告人张某，被告人张某是否已经将车辆向他人抵押借款，以及抵押借款是否成立，是被告人对诈骗所得赃车的处理，不影响对被告人骗取汽车租赁公司车辆行为性质的认定。故被告人刘某的辩护人据此提出的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人张某的辩护人提出"被告人张某具有自首情节"的辩护意见，经查，被告人张某到公安机关是以"被害人"的身份向公安机关报案，没有如实供述自己的犯罪事实，当庭亦对其犯罪事实予以否认，其行为不符合自首成立的要件，被告人张某的辩护人据此提出的辩护意见不能成立，不予采纳。

（ 五）一审定案结论：
江苏省镇江市京口区人民法院 依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第十二条，第二十五条第一款，第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元。
二、撤销江苏省镇江市京口区人民法院（2009）京刑初字第275号刑事判决书主文第二项判处被告人张某"拘役五个月，缓刑一年"的缓刑部分。
三、被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元，连同前罪判处的拘役五个月，决定执行有期徒刑十年，拘役五个月，并处罚金人民币四十万元。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张：
刘某上诉提出：在汽车租赁公司租用车辆不是合同诈骗罪的构成要件，只有将租来的车辆进行抵押，才能成立合同诈骗；已归还、找回的车辆以及未设立抵押或抵押不能成立的车辆不构成合同诈骗。
刘某上诉提出：没有和刘某商量共同诈骗汽车，2010年8、9月份其才知道汽车是刘某租来的，且汽车是存放在债权人处，不是抵押，其行为不构成合
同诈骗罪。

2、二审事实和证据：
二审查明的事实与原判认定一致。

3、二审判案理由：
二审法院根据上述事实和证据认为：上诉人刘某、张某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人张某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人刘某被抓获后，主动如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4、二审定案结论：
江苏省镇江市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1、本案应定性为合同诈骗罪还是诈骗罪
诈骗罪，是指以欺骗方法，骗取数额较大的公私财务的行为。其基本构造为：行为人实施欺骗行为-对方（受骗者）产生错误认识-对方基于错误认识处分财产-行为人或第三人取得财产-被害人遭受财产损害。
合同诈骗罪，是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。刑法对其行为方式有明确的规定：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。其作为特殊的诈骗罪在行为方式上亦要满足普通诈骗罪成立的五个要素。
从两罪的概念和构成要件上看，两罪在主观上都是故意，并且都以非法占有为目的。从其构成要素上看，合同诈骗罪作为特殊的诈骗罪在行为方式上亦要满足诈骗罪成立的五个要素。但比较两罪，其区别也是显然的：
首先,两罪的侵犯的客体不同。诈骗罪规定在我国刑法第五章"侵犯财产罪"中，其客体是公私财产的所有权。而合同诈骗罪规定在刑法第三章"破坏社会主义市场经济秩序犯罪"的第八节"扰乱市场秩序罪"中，其客体系复杂客体，即侵犯了合同对方当事人的财产所有权，又侵犯了市场的正常管理秩序。
其次，就两罪的客体方面来看，两罪的行为方式均采取了"虚构事实"和"隐瞒真相"的欺诈方法，是对方当事人陷入错误认识，而处分自己的财产。但较之于诈骗纷繁多样的行为方式，刑法对合同诈骗的行为方式有着较为明确的规定，并且其行为方式多是利用合同作为其"虚构事实"和"隐瞒真相"的媒介和手段，在签订和履行合同的过程中达到行为人非法占有对方当事人财产的目的。
再次，从两者的主体上看，诈骗罪属一般主体，凡是达到刑事责任能力的自然人都可以构成本罪，而合同诈骗罪的主体除了自然人外，单位亦能成为本罪的主体，并且基于本罪的性质决定，构成本罪的主体应是合同的一方当事人，是从事经营活动的经济主体。
最后，两罪在社会生活中成立的条件上亦有不同。诈骗罪作为常见的财产性犯罪，多发于社会生活中的各个领域，而合同诈骗罪则仅见与经济活动中，在合同的签订和履行过程中发生，但是，不能简单的以有无合同为标准来判断是否成立本罪。合同诈骗罪里的"合同"不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言，宜限于经济合同，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润，而有的诈骗罪虽然采取了合同的形式，但是却与经济方面的交易内容无关，如监护、收养、抚养等有关身份关系的合同、单纯的劳务合同等，这是由本罪的性质决定的。
2、 未设立抵押或抵押不成立的车辆，能否构成合同诈骗的车辆。
在案件审理中，被告人刘某的辩护人提出"未设立抵押或抵押不成立的车辆，不构成合同诈骗"的意见，应结合犯罪构成理论进行分析。犯罪构成是指依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一。本案中，被告人刘某租赁车辆的主观目的是为了将骗取的车辆交与被告人张某用于向他人抵押借款，客观上，从2010年3月至2010年10月不足一年的时间里，被告人刘某将骗取的数十辆汽车交与被告人张某，张某将其中绝大多数汽车用于向他人抵押借款，根据诈骗犯罪构成要件，被告人从汽车租赁公司处骗得汽车，就构成诈骗犯罪的既遂。至于被告人刘某是否及时将车辆交与被告人张某，被告人张某是否已经将车辆向他人抵押借款，以及抵押借款是否成立，是被告人对诈骗所得赃车的处理，不影响对被告人骗取汽车租赁公司车辆行为性质的认定。
（史有兴、花秀骏）