（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市闵行区人民法院（2012）闵少刑初字第69号

2、案由：盗窃案

3、诉讼双方
公诉机关：上海市松江区人民检察院。
被告人：周某，男，l993年9月l9日出生于四川省眉山市，汉族，小学文化。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市闵行区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钱华；代理审判员：杨正炎；人民陪审员：王晓蕾。

6、审结时间
一审审结时间：2012年5月16日。

（二）一审诉辩主张

1、上海市松江区人民检察院提起公诉称
被告人周某于2010年11月25日下午，被告人周某与他人结伙，窜至本市闵行区某室，撬窗入室，窃得被害人沈某住处人民币l0,000余元以及各类品牌香烟数包。2010年12月27日19时许，被告人周某与他人结伙，窜至本市青浦区某室，撬窗入室，窃得被害人许某住处人民币10,000余元。2011年1月6日下午，被告人周某与他人结伙，窜至本市松江区某室，撬窗入室，窃得被害人胡某家住处保险箱l只，内有现金人民币3,000元以及黄金饰品、银行卡等物。

2、被告人的辩解
被告人周某对公诉机关的指控无异议。

（三）一审事实和证据
上海市闵行区人民法院经审理查明：被告人周某，因犯抢劫罪于2010年1月被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。因在缓刑考验期限内犯盗窃罪于2011年6月29日被上海市闵行区人民法院撤销缓刑,以盗窃罪判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币三千元,与犯抢劫罪并罚,决定执行有期徒刑七年,并处罚金人民币四千元。
上述数罪并罚的判决宣判后，上海市松江区人民检察院提起公诉称，2010年11月25日下午，被告人周某与他人结伙，窜至上海市闵行区某室，撬窗入室，窃得被害人沈某住处人民币l0,000余元以及各类品牌香烟数包。2010年12月27日19时许，被告人周某与他人结伙，窜至上海市青浦区某室，撬窗入室，窃得被害人许某住处人民币10,000余元。2011年1月6日下午，被告人周某与他人结伙，窜至上海市松江区某室，撬窗入室，窃得被害人胡某家住处保险箱l只，内有现金人民币3,000元以及黄金饰品、银行卡等物。被告人周某在服刑期间如实供述上述事实。
上述事实有下列证据证实：被告人周某在开庭审理过程中无异议，且有被害人沈某、许某、胡某家的陈述，证人向某的证言，公安机关现场勘验检查工作记录、《常住人口基本信息》、行政处罚决定书、工作情况记录,成都市锦江区人民法院及法院刑事判决书等证据证实，足以认定。

（四）一审判案理由
上海市闵行区人民法院认为：被告人周某以非法占有为目的，多次结伙入户秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人周某在服刑期间，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已判决确定的罪行属同种罪行，可以酌情从轻处罚。被告人周某作案时已满十六周岁不满十八周岁，依法应当减轻处罚；被告人周某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当对新发现的罪做出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

（五）一审定案结论
上海市闵行区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第十七条第一款、第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人周某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一千五百元；与犯抢劫罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元，犯盗窃罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五千五百元。
二、被告人周某的违法所得予以追缴。

（六）解说
我国刑法第七十条规定了发现漏罪情况下的并罚方法，然而在数罪并罚宣告以后又发现漏罪的情况下如何进行并罚？刑法第七十条"前一判决所判处的刑罚"的具体涵义是什么？理论上和实践中有不同的认识和做法。通说认为，"前一判决所判处的刑罚"是指前一判决中决定执行的刑罚。合议庭认为，如果采用这种观点则会因为漏罪被发现的时间早晚不同而导致对被告人最终量刑的不同，并且还会引起前一判决决定执行的刑罚陷入既有效又无效的矛盾中。 "前一判决所判处的刑罚"是应指各罪的宣告刑，这不仅符合被告人罪行发生的实际情况，也可以保证判决的稳定性、一致性。
该案例涉及对于犯罪分子原犯有数罪，已发现的罪行经法院数罪并罚后在执行过程中又发现漏罪，应当如何并罚，司法理论中有不同的认识。
对此，《刑法》第七十条规定，"判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。......"此规定即理论和实践中通常所说的 "先并后减"法。"先并后减"法在被告人的前罪不涉及数罪并罚的情况下不会产生法律适用上的问题，但在被告人因其前罪已经法院数罪并罚的情况下，如何将新发现的漏罪与前罪进行并罚则存在不同的理解，司法实践中也因此存在不同的做法。
第一种观点（通说）认为，刑法第七十条"前后两个判决所判处的刑罚"中的"前一个判决所判处的刑罚"是指数罪并罚后决定执行的刑罚(执行刑)。在上述情形下，应将前一个判决决定执行的刑罚(而不是原判决中各罪的数个宣告刑)与对漏罪（新发现的漏罪）作出的判决并罚。因为，此种情形下是将一个已经生效的判决与尚未生效判决所判处的刑罚并罚，应当维护前一判决的法律效力，否则，就会影响到刑事判决的严肃性。具体到本案中，就应当将前一判决中对前罪抢劫罪和盗窃罪并处的有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元与新判决中对漏罪盗窃罪判处的有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一千五百元进行并罚，即在七年以上九年十个月以下决定具体的主刑刑期，并科罚金。
第二种观点则认为，"前一个判决所判处的刑罚"理解为前一个判决对各罪单独判处的刑罚(宣告刑)更符合刑法规定的含义。这虽然否定了原判决决定执行刑罚（执行刑）的法律效力，但并没有否定原来判决中各罪宣告刑的法律效力。具体到本案中，就应当将被告人周某因前罪抢劫罪被判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元，因前罪盗窃罪被判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币三千元,与因新发现的盗窃罪（漏罪）被判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一千五百元并罚，即在二年以上十年四个月以下决定具体的主刑刑期，并科罚金。
本案中，合议庭认同第二种观点。首先，新发现的漏罪是被告人在前一判决宣告之前就已经实施的，如果在前一判决宣告以前就发现被告人还有漏罪没有被判处，就不会出现本案这样的情况，人民法院就会以各罪的宣告刑为基础进行并罚。任何人都没有自证其罪的责任，因此，不能因为漏罪发现时间的早晚，改变刑罚计算的方法，进而影响对被告人的最终量刑。
其次，宣告刑是确定执行刑的基础，宣告刑与执行刑一样具有法律效力，两者不同的在于执行力。在判决宣告后没有发现漏罪的情况下，执行刑是刑罚执行的依据，但一旦在执行中发现漏罪，那么前一判决中确定执行刑的基础就已经发生改变，相应地，（前一判决中确定的）执行刑就失去效力，因此也就不能作为最终确定执行刑的基础，同时也不会影响刑事判决的严肃性。反之，就会出现前一判决中的执行刑既是有效的（作为新判决最终确定执行刑的基础），又是无效的（前一判决中执行刑的效力被新判决执行刑的效力取代）矛盾。
再次，如果采用第一种方法，人民法院就需要对被告人在判决宣告以前所犯的数罪进行两次并罚，根据自由刑并罚上的限制加重原则，就等于给被告人两次酌情从轻的机会，这样则可能会不当地降低被告人的刑罚；并且，采用第一种方法还会相应地提高被告人可能判处的最低刑期，降低被告人可能判处的最高刑期，结果就会缩小人民法院最后量刑时所根据的刑罚幅度，这不利于人民法院根据个案的具体情况决定最终的执行刑期。而采用第一种方法则不会出现这种问题，反而更加直接、可观并易于操作。当然，相对于第一种方法，第二种方法会提高被告人可能判处的最高刑期，但这种提高是建立在被告人本身犯有数罪、应该判处刑罚的基础之上，一次并罚同样符合数罪并罚在自由刑上的限制加重原则，谈不上加重被告人的刑罚问题。
最后，上海高院2005年第3期《调研与参考（刑二庭）》对此问题也有专门解答:根据刑法第70条规定的精神，在这种情况下，应当将原判数罪的宣告刑而不是执行刑和漏罪进行并罚，然后再减去原判已经执行的刑期。
（张慧）