1、判决书字号
一审判决书:（2009）荥民初字第286号。
二审判决书：（2012）雅民终字第434号。

2、案由：离婚

3、诉讼双方
原告（被上诉人）杨某，男，1965年12月2日生，汉族，荥经县人，农民，住荥经县。
委托代理人高义，四川天责律师事务所律师。
被告（上诉人）姜某，女，汉族，1968年11月27日出生，荥经县人，农民，住址同上。
一审委托代理人：卿运河，四川雅州律师事务所律师。
一审委托代理人：王亚梅，女，1968年11月3日出生，汉族，住成都市高新区。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织：
一审法院：四川省荥经县人民法院。
合议庭组成人员：审判长冯川江；审判员：兰绍勋、潘小华。
二审法院：四川省雅安市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：羊平；审判员：徐剑、刘琼。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年4月25日。
二审审结时间：2012年8月2日。

1、一审诉辩主张
原告诉称：原被告于1986年自由恋爱，并于1992年登记结婚。婚后，由于被告因子宫肌瘤，先后手术四次，2002年被告又因贪污被逮捕羁押，原告为其治病和帮其减轻罪行，将家中钱财用尽并欠下大量的债务。原告为了偿还债务，夜以继日地在外打工，被告便长期在外留宿，并于2005年彻底离家，与原告分居至今。同时，被告在2009年4月向荥经县人民法院提出离婚诉讼，将其在荥经县鹏鑫有限公司的股份以20万元的低价转让给他人，以达到转移夫妻共同财产的目的。因被告姜某在与原告杨某婚姻关系存续期间，与他人同居并生下一女孩子杨某颖，严重违反了夫妻之间相互忠实的法定义务。综上所述，原被告分居时间长达5年，夫妻感情彻底破裂，至今已无和好可能，且被告违反了夫妻之间相互忠实的义务，在离婚诉讼期间又转移夫妻共同财产，其过错特别严重，依法应当对夫妻共同财产不分或少分并对原告作出赔偿。杨某颖并非原告所生，因此，根据《婚姻法》和《民事诉讼法》的相关规定诉至法院，请求：（1）、依法判决原被告离婚；（2）、依法判令夫妻共同财产荥经县严道镇同心下街46号5幢11号的房屋归原告所有；（3）、依法判令被告在荥经县鹏鑫有限公司的股份转让款20万元归原告所有；（4）、依法判令夫妻共同债务2万元由双方各承担一半；（5）、赔偿原告10万元；（6）、案件受理费由被告承担。
被告辩称：（1）、被告同意与原告离婚；（2）、女儿随被告生活；（3）、关于荥经县同心街下街46号5幢11号住房，是被告在原房地产综合开发公司工作期间单位职工集资建房分的住房，应属被告所有；（4）、关于被告在荥经县鹏鑫有限责任公司的20万元的股份是被告向表姐所借10万元和使用朋友林光荣家鸿林小区门市在荥经县农村信用联社大田信用分社所贷的10万元组成的20万元，与原告无关。归还刘仕臻的20万元应为双方的共同债务；（5）、夫妻共同债务100多万元用于生产使用和家庭开支，贷款90万元及利息至今未还，此款应属夫妻共同债务；（6）、关于原告向法院提出要对一个未成年子女做亲子鉴定一事，原告要提交相应符合本条规定的证据的情况下，才有鉴定的必要和可能。现原告并无证据证实，因此被告不同意原告提出的做亲子鉴定的要求。

2、一审事实和证据
荥经县人民法院经公开审理查明：原、被告双方1986年自由恋爱，1992年11月22日双方自愿在荥经县严道镇人民政府登记结婚。2004年2月21日生育一女，取名杨某颖。婚初双方关系尚好。2006年初，原告怀疑被告与他人有不正当男女关系，双方发生矛盾，此后原告离家与被告分居生活。被告于2009年4月起诉要求与原告离婚，后于2009年5月8日申请撤回起诉，次月2日原告起诉要求与被告离婚。
另查明：（1）、在双方婚姻关系存续期间，被告单位集资建房，被告于1995年以200元/米房价集资购卖了荥经县严道镇同心下街41号5幢11#住房204.63平方米及库房（车库）一间46.32平方米。
（2）、2001年11月28日为办烽窝煤厂原告杨某向荥经县附城信用社借款2万元，至今本息未还。
（3）、2006年1月以姜某名义出资20万元，梁岐出资26.5万元，二人成立了荥经县鹏鑫有限责任公司，姜某占公司43.02%的股份，梁岐占公司56.98%的股份,并经工商部门作了登记。2009年姜某协议将20万元股份转让给其母刘仕臻，并向工商部门申请将投资方姜某变更为刘仕臻的变更登记。原告得知后向本院起诉，请求判决姜某与刘仕臻之间的股份转让无效，本院审理后认为该股份属杨某与姜某的夫妻共同财产，姜某在转让该股份时无证据证明已经共有人杨某同意，故判决姜某与刘仕臻之间的股权转让无效。2011年8月10日，鹏鑫公司股东梁歧与鹏鑫公司签订《债权转股权协议》，约定，梁歧以753.50万元的债转股资产向鹏鑫公司出资扩股后，梁歧占公司97.5%股份，姜某占2.5%的股份，并向工商部门作了变更登记。
（4）、2007年4月19日，被告因承包原荥经县房产公司预制板厂，向荥经县六合信用社借款90万元，2009年4月7日贷款期届满未还，姜某于当月的21日向荥经县农村信用合作联社街头分社签订借款合同，将该笔借款进行续贷（转贷），贷款期限为2009年4月21日至2011年4月13日。姜某在签订该借款合同时，未告知过原告杨某。该借款开支情况，预制板厂的经营情况，亏盈如何等被告也未告知过原告。
上述事实有下列证据证明：
（1）、原、被告双方陈述、结婚证、集资购房合同、交房款收据、抵押担保借款合同及个人借款合同；
（2）、（2009）荥民初字第217号民事裁定书、（2010）荥民初字第243号民事判决书；
（3）、荥经县附城信用社的证明等证据证明。

3、一审判案理由
荥经县人民法院根据上述事实和证据认为：（1）、关于双方的婚姻感情，双方已分居数年，夫妻感情已名存实亡，双方也认为夫妻感情已完全破裂，均愿意离婚，故本院应予准许。（2）、关于子女的抚养，原告称该子女不是自己亲生，并提出亲子鉴定，因被告不同意，致亲子鉴定无法完成，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条规定，本案中，原告提出亲子鉴定，但未提供必要证据证明亲子关系不存在的证据，因此，对原告提出不存在亲子关系的事实，本院不予确认，但因被告不愿意作亲子鉴定，致使是否存在亲子关系无法确认，对此被告应承担相应的法律后果，即其子杨某颖的抚养费用由其承担；
关于夫妻共同财产：严道镇同心下街5幢11号住房一套及库房一间，是双方婚姻存续期间集资购买，应属夫妻共同财产；鹏鑫公司入股金20万元，有本院（2010）荥民初字第243号民事判决书，确认为夫妻共同财产；
关于共同债务： 2001年双方婚姻关系存续期间为办烽窝煤厂原告向附城信用社的借款2万元，至今未还，应属夫妻共同债务。2007年4月19日以被告名义在六合信用社的借款90万元及利息，该笔借款用于被告姜某承包原房产公司预制板厂。按原告陈述双方已于2006年已分居，该借款与己无关，而被告称双方是2007年底分居，原告曾参与过管理。双方对其所述均无其他充分证据予以证明，但预制板厂承包以来一直由姜某全权管理，90万元借款支付情况及是盈是亏、经营状况如何被告并未告知原告。且在2009年4月21日进行续贷时姜某也未告知过杨某，故可视为姜某个人经营。因此为承包预制板厂所借的这90万元及其利息应由归姜某个人归还。

4、一审定案结论
荥经县人民法院经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十一条、第三十九条，第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条规定，作出如下判决：
一、准予原告杨某与被告姜某离婚；
二、女杨某颖随被告姜某生活，并由姜某承担全部抚养费用。
三、荥经县严道镇同心下街46号的住房一套（204.63m2）及库房（车库）46.32m2归原告杨某所有；荥经县鹏鑫有限责任公司的20万元股份归被告姜某所有；荥经县信用联社街头分社的借款90万元及利息由被告姜某归还；荥经县附城信用社的借款2万元及利息由原告杨某归还。
本案诉讼费300元（原告已预交），原、被告各承担150元。

上诉人（原审被告）姜某诉称：
1、一审判决认定事实错误，位于荥经县同心街下街46号5幢11号住房是上诉人所在单位的集资建房并非商品房，并且尚未确定房屋产权，一审法院认定为夫妻共同财产错误；
2、一审判决没有将上诉人在荥经县信用联社街头分社的贷款90万元作为夫妻共同债务，是错误的，因为该债务发生在夫妻关系存续期间，应当作为夫妻共同债务，共同归还；
3、一审判决程序违法，判决超出了被上诉人的请求，被上诉人杨某在一审中只请求判令荥经县同心街下街41号5幢11号住房归其所有，并没有主张对车库享有所有权，而一审法院在判决中将荥经县同心街下街46号5幢11号住房及车库一并判决归被上诉人享有是错误的；
4、女儿杨某颖是双方婚生女，应当由双方共同抚养，一审判决由上诉人自己抚养违反法律规定。综上，请求二审法院依法撤销（2009）荥民初字第286号民事判决第二条、第三条，并依法改判由被上诉人承担50%的子女抚养费；位于荥经县同心街下街46号5幢11号住房、车库归上诉人所有；荥经县鹏鑫有限责任公司的20万元股权双方平均分割；荥经县信用联社街头分社的借款90万元及利息双方平均承担；被上诉人承担一、二审诉讼费用。

被上诉人杨某辩称：一审判决事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。