（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：青岛市市南区人民法院（2011）南民初字第60353号民事判决书。
二审判决书：青岛市中级人民法院（2012）青民一终字第1522号判决书。
3、诉讼双方
原告（上诉人）周某。
委托代理人周某1，系上诉人之父。
被告（被上诉人）幸福人寿保险股份有限青岛分公司。
负责人葛秋良，总经理。
委托代理人宋某。
委托代理人毕某
5、审判机关和审判组织
一审法院：青岛市市南区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：侯丽洁；人民陪审员：宋爱琴、吴同岗。
二审法院：山东省青岛市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：董则明；代理审判员：孙付、李蕾。
6、审结时间
一审审结时间：2012年5月15日。
二审审结时间：2012年9月19日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
周某在一审中诉称：周某于2011年6月10日到幸福保险公司下属营销本部应聘担任业务经理，当时幸福保险公司明确与周某约定的工作内容是招聘人员筹建公司营销本部，同时承诺与周某签订劳动合同，待遇是月薪3 000元。周某即按照幸福保险公司规定正常出勤上班，代表幸福保险公司开展完成招聘人员筹建公司等相关工作。但幸福保险公司一直未与周某订立书面劳动合同，亦未按约定支付工资。幸福保险公司营销本部于2011年8月15日开业，周某多次与幸福保险公司交涉签订劳动合同、支付工资事项。在交涉未果的情况下，幸福保险公司安排周某的父亲代替周某出勤打卡上班，并继续进行交涉处理。至今，幸福保险公司仍拒不依法与周某签订劳动合同，支付拖欠的工资。周某认为，周某自2011年6月份开始，按照幸福保险公司规定出勤上班，利用幸福保险公司配发的名片等条件以幸福保险公司的名义开展工作，为幸福保险公司招聘人员筹建公司，完全符合国家关于建立劳动关系的法律规定。按照《保险法》、《保险公司管理规定》，保险公司在开业之前的筹建阶段，不得经营保险业务，因此，周某与幸福保险公司在2011年8月15日开业之前不可能存在保险代理关系。综上，周某诉至法院，请求依法判决：1、确认双方自2011年6月10日至今存在劳动关系；2、幸福保险公司支付周某未签订劳动合同的二倍工资12 000元及所拖欠的2011年6月至10月期间的工资差额10 520元。3、诉讼费由幸福保险公司承担。
幸福保险公司在一审中辩称：双方之间不存在劳动关系，双方是保险代理关系，保险代理关系存续期间自2011年8月15日至9月1日，对周某要求幸福保险公司支付二倍工资及所拖欠的工资不认可。
2、一审事实和证据
周某称其于2011年6月10日到幸福保险公司所属营销本部担任业务经理，双方约定月工资3 000元，幸福保险公司承诺签订劳动合同，周某按照幸福保险公司规定正常出勤上班，负责招聘人员筹建公司营销本部工作。周某主张双方形成劳动关系，幸福保险公司则主张双方为保险代理关系。
2011年6月18日，幸福保险公司收取周某培训费200元。2011年7月13日，周某通过了中国保险监督管理委员会组织的保险代理从业人员资格考试，并取得保险代理从业人员资格证。2011年7月18日，幸福保险公司收取周某风险抵押金300元。2011年7月19日，周某之父周某1作为担保人向幸福保险公司出具担保书。
2011年8月15日，周某作为乙方（保险营销员）、幸福保险公司作为甲方（委托人），双方签订《保险代理合同书》，合同第一条约定："甲乙双方基于本合同，形成委托代理关系：甲方委托乙方在授权范围内代理人身保险业务，承担该代理行为产生的法律后果，乙方从事约定的代理行为，获得甲方支付的代理费报酬。本合同的订立并不直接或间接地构成甲乙双方之间的劳动合同关系。"第四条约定："本合同自甲方法定代表人（或其授权人）签字并加盖公章，及乙方签字之日起生效。甲乙双方同意以下各款作为本合同生效的前提条件：1、乙方已通过中国保监会的保险代理人资格考试并取得《保险代理从业人员资格证书》；2、乙方同意在签订本合同时向甲方缴存单证保证金人民币300元，作为乙方履行本合同的担保；3、乙方提交甲方认可的由至少两名有正式工作和固定居所的居民出具的担保书（包括内担保与外担保，具体见附件）。"第十三条约定："本合同有效期内，乙方承担以下义务：1、遵守《基本管理办法》及甲方制定的各项保险营销员管理制度（包括但不限于奖惩办法、实务操作、业务流程、考勤纪律、业务培训、考核体系、财务管理等），接受和服从甲方的管理监督；2、接受甲方在培训、会议等进行的考勤管理，如因迟到、早退或缺勤等行为，同意甲方依照《基本管理办法》或相关规定标准扣发除销售保单产生直接手续费之外的代理费、奖励费用......"第二十二条约定"......双方确认：本合同性质为委托代理合同，不属于劳动合同。"
2011年9月1日，周某以"本人因遇到特殊情况，需由父亲周某1代替上班打卡"为由向幸福保险公司填写特殊情况申请书，该申请书"申请基本信息"一栏记载"周某、代理人编号1××××××8、职级见习寿险顾问"，"所属支公司/营销服务部意见"一栏签有"王某"字样。周某之父称其此后代替周某到幸福保险公司考勤打卡上班。2011年9月，幸福保险公司将1 480元打入周某名下的银行账户，并称此款为周某作为保险代理人上岗后相应级别的补贴，而非工资。
另查明，2011年7月1日，幸福保险公司下发《个险保险营销员会议管理制度实施细则》，规定"营销员按时参加公司的晨会、夕会、培训及其他各种活动"、"晨会时间为8：30分，8：30分后视为迟到，9：00后视为缺席会议"、"营销员参会记录以其指纹打卡记录为基础，请假单作补充"等事项。2011年12月12日，中国保监会青岛监管局下发青岛保监复[2011]252号"关于幸福人寿保险股份公司青岛中心支公司改建为分公司的批复"，批准青岛中心支公司改建为幸福保险公司。2011年12月28日，青岛市工商行政管理局市南分局为幸福保险青岛分公司核发营业执照。
后周某向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决幸福保险公司：1、确认双方自2011年6月10日至今存在劳动关系；2、幸福保险公司支付周某未订立劳动合同的二倍工资12 000元及2011年6月至10月的工资差额10 520元。2011年10月31日，该仲裁委下发青劳人仲案字[2011]第1154号裁决书，认为双方不存在劳动关系，裁决：驳回周某的仲裁请求。周某不服此裁决，诉至法院。
3、一审判案理由
根据庭审查明的事实，双方于2011年8月15日签订了保险代理合同书，合同书中明确载明"本合同性质为委托代理合同，不属于劳动合同。"故依此合同，应认定周某与幸福保险公司双方自2011年8月15日起形成保险代理关系，而并非劳动关系。
关于2011年6月10日至2011年8月14日期间双方是否存在劳动关系。原审法院认为，周某于2011年6月18日交纳培训费200元，参加幸福保险公司考试培训，并于2011年7月13日通过保险代理从业人员资格考试，取得保险代理从业人员资格证。2011年7月18日，周某交纳风险抵押金300元。上述行为，符合双方于2011年8月15日签订的《保险代理合同书》第四条："......甲乙双方同意以下各款作为本合同生效的前提条件：1、乙方已通过中国保监会的保险代理人资格考试并取得《保险代理从业人员资格证书》；2、乙方同意在签订本合同时向甲方缴存单证保证金人民币300元，作为乙方履行本合同的担保......"的约定，故应认定周某自2011年6月10日起先后参加幸福保险公司组织的培训、考试、招聘保险代理人等相关工作，其目的为建立保险代理合同关系，工作性质并非劳动关系。周某诉称双方约定月工资3 000元，幸福保险公司承诺签订书面劳动合同，亦未提供相应证据证实，原审法院不予采信。
综上，周某主张确认自2011年6月10日至今双方存在劳动关系，不能成立，原审法院不予支持，其基于劳动关系主张幸福保险公司支付未签订劳动合同的二倍工资12 000元及所拖欠的2011年6月至10月期间的工资差额10 520元的请求，原审法院应予以驳回。
4、一审定案结论
青岛市市南区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，作出如下判决：驳回周某的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由周某承担。
（三）二审诉辩主张
周某上诉称，被上诉人于2011年6月10日通过面试聘用上诉人后，被上诉人确定上诉人的工作是招聘人员，筹建公司，担任培训老师。同时承诺与上诉人签订劳动合同，约定给上诉人的工资是月薪3 000元。上诉人即按照被上诉人规定正常出勤上班，为被上诉人开展完成招聘人员、筹建公司、做培训老师的相关工作。但随后被上诉人一直未与上诉人订立书面劳动合同、未按约定支付工资。《劳动合同法》第七条规定："用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。"第八十二条规定："用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。"上诉人认为该判决书存在以下违法内容：一、一审开庭时上诉人提交证据，证明被上诉人向法庭提交了存在虚假信息的营业执照，但一审法院违反法定程序，未依法核对认定被上诉人的违法事实。二、《合同法》第三十二条规定："当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立"，第四十四条规定："依法成立的合同，自成立时生效。"一审法院判决书违反法律规定、适用法律错误，依据被上诉人于2011年8月15日订立违法无效的《代理合同书》，拒不认定上诉人自2011年6月10日与被上诉人依法建立的劳动关系，不支持上诉人依法维权。
综上，上诉人请求二审法院：一、撤销一审法院（2011）南民初字第60353号判决书；二、确认自2011年6月10日至今上诉人与被上诉人双方存在劳动关系；三、判令被上诉人向上诉人依法支付未订立劳动合同的二倍工资12 000元及所拖欠的2011年6月至10月份的工资差额10 520元；四、依法核对确认被上诉人提交法庭的营业执照及证据文件中的违法虚假信息；五、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人幸福保险公司答辩称：被上诉人和上诉人的工作性质并非劳动关系而是保险代理关系，请求驳回上诉人的上诉请求。
（四）二审事实和证据
青岛市中级人民法院经审理查明的事实和证据与一审法院一致。
（五）二审判案理由
上诉人自2011年6月到被上诉人处工作，双方未签订任何性质的合同。从本院查明的事实看，上诉人的主要工作内容是参加被上诉人的晨会，参加被上诉人组织的培训、考试等活动及招聘保险代理人等。上诉人还按照被上诉人要求交纳了培训费，并在通过保险代理人从业资格考试，取得保险代理从业人员资格证后，交纳了风险抵押金及提供了担保书。自2011年8月15日，上诉人与被上诉人签订了《保险代理合同》，该保险代理合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。该保险代理合同明确载明"本合同性质为委托代理合同，不属于劳动合同"，"本合同的订立并不直接或间接地构成双方之间的劳动合同关系"。因此，自2011年8月15日起，双方之间存在的是保险代理合同关系，并非是劳动合同关系。而上诉人在2011年8月15日前的上述工作内容符合双方在保险代理合同第四条约定的作为保险代理合同生效的前提条件，意即上诉人的上述工作是为了建立保险代理合同关系，是保险代理合同关系的前期延伸工作，二者密不可分，其工作性质与保险代理合同关系相同，并非是劳动关系。故，上诉人与被上诉人之间建立的是保险代理合同关系，而非劳动关系。上诉人的请求均是以双方存在劳动关系为前提，且上诉人所称的双方约定月工资为3 000元、被上诉人承诺签订书面劳动合同等未提供相应证据证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果"的规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。据此，本院对上诉人的上诉请求，不予支持。
（六）二审定案结论
青岛市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周某负担。
（七）解说
保险代理人作为保险业不可缺少的重要组成部分，其与保险公司之间是什么法律关系至关重要，不同的关系牵涉到保险代理人与保险公司不同的权利和义务。对于保险公司与个人保险代理人之间的法律关系的定性，司法实践中一直存在争议。一种观点认为二者是保险代理关系，一种观点认为二者是劳动关系。不仅不同法院之间存感觉同认识，就是同一法院不同法官亦存在分歧。由于二者的权利义务关系不同，保险公司倾向于双方为保险代理关系，而劳动者往往主张双方为劳动关系，从而要求保险公司承担劳动合同法上的权利义务。对于该问题，保险代理人与保险公司只要发生纠纷，二者之间的关系性质一般都会成为焦点问题，正确处理此类案件，不仅能够有力维护保险代理人的合法权益，更是对于规范整个保险业的有序经营和健康发展将生产重大影响。
通常来讲，保险代理人一般都与保险公司签订《保险代理合同》，双方在保险代理合同中约定权利义务，并在保险代理合同中特别注明：本合同的订立并不直接或间接地构成甲乙双方之间的劳动合同关系。《保险代理合同》约定的保险代理人和保险公司之间的权利义务，与劳动合同法规定的用人单位与劳动者之间的权利义务关系存在诸多相似或雷同内容，也就是说，保险代理合同中具有诸多劳动合同关系的特征和属性，二者存在一定重合现象，这就使得正确区分二者之间的法律关系性质着实变得不易。
如何认定保险代理人与保险公司之间的法律关系，特别是双方在未签订保险代理合同的情形下，司法实践应本着简便、易操作的处理原则，注意把握以下情形：
1、如果双方签订有书面劳动合同，则应当认定双方存在劳动关系。
2、如果双方签订《保险代理合同》，应当认定双方之间是保险代理关系。
3、对于保险从业人员进入保险公司开始工作至签订《保险代理合同》之前该期间的法律关系，实践中争议最大，亦会对整个保险行业产生重大影响。当前保险业普遍存在的是新进入保险公司的保险从业人员不具备保险代理人资格，在保险公司期间，按时上班，参加培训，考出保险代理人资格后，才与保险公司签订《保险代理合同》。对于签订保险代理合同之前的该期间保险从业人员与保险公司之间属于何种法律关系，保险公司往往认为双方仍然是保险委托代理关系，不是劳动关系，而保险从业人员往往认为双方是劳动关系，保险公司应当承担劳动合同法规定的用人单位的权利义务，缴纳社会保险，支付劳动报酬等。不可否认，在该期间，由于没有书面合同，确实难以区分双方是保险代理关系还是事实劳动关系，因此需要慎重处理。通常情况下，保险从业人员尚未取得代理人资格，其在保险公司上班，主要是参加培训考试，以便取得保险代理人从业资格，从而可以签订保险代理合同。该期间往往没有劳动报酬的明确约定。结合《保险代理合同》（一般是格式合同）内容，其在该期间接受保险公司管理、培训考试、参加晨会等，均是为了签订履行保险代理合同而从事的前期工作，是保险代理合同关系的前期延伸工作，二者密不可分，其工作性质与保险代理合同关系相同，并非是劳动关系。
综上，根据2009年10月1日起施行的《保险法》第117条及《保险代理人管理规定（试行）》、国家税务总局《关于保险企业营销员（非雇员）取得的收入计征个人所得税问题的通知》等有关规定，保险代理人与保险公司之间的关系属于代理关系，不能认定为劳动关系，不属于《劳动法》和《劳动合同法》的调整范围。
（孙付）
【裁判要旨】当事人约定的作为保险代理合同生效的前提条件，意即上诉人的上述工作是为了建立保险代理合同关系，是保险代理合同关系的前期延伸工作，二者密不可分，其工作性质与保险代理合同关系相同，并非是劳动关系。
