（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第269号。
二审判决书：北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书

2．案由
商标行政纠纷

3．诉讼各方
原告开平味事达调味品有限公司。
法定代表人毛爱民（Mammadov Emin），董事长。
委托代理人左玉国，北京市德联律师事务所律师。
委托代理人张晔华，北京市德联律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。
法定代表人何某，主任。
委托代理人乔某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人雀巢产品有限公司（Societe Des Products Nestle S.A.）
法定代表人洛某（L某），全球商标总裁。
委托代理人付某。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长芮松艳；代理审判员司品华刘永存
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：莎日娜；审判员：周波，戴怡婷。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年8月2日。
二审审结时间：2013年9月13日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
原告味事达公司诉称：一、争议商标的瓶型本身无法起到区分商品来源的作用，不具有固有显著性，且该瓶型的产品已被国内众多调味品企业作为酱油产品的包装瓶使用，本案现有证据亦无法证明争议商标经过长期使用已使得相关公众将该瓶型与第三人雀巢公司建立起唯一对应关系，故争议商标亦不具有获得显著性，据此，争议商标违反了《商标法》第十一条的规定，不具有显著性。二、棕色方形瓶包装的形状和美感已经能够影响消费者的购买心理，其美学功能成为商业成功的重要因素，故其属于使商品具有实质性价值的形状，具有美学功能性，违反了《商标法》第十二条的规定。据此，被诉裁定认定错误，请求法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法予以维持。
第三人雀巢公司认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法予以维持。

2、一审事实和证据
本案为争议案件，涉及的争议商标为第640537号三维标志商标，其核定使用商品为食用调味品。注册商标专用权人为雀巢公司，即本案第三人。
针对该商标，味事达公司（争议申请人）向商标评审委员会提出争议申请，请求对争议商标予以撤销，其主要理由有二：一为该瓶型的产品已被国内众多调味品企业作为酱油产品的包装瓶使用，本案现有证据亦无法证明争议商标经过长期使用已使得相关公众将该瓶型与第三人雀巢公司建立起唯一对应关系，故争议商标亦不具有显著性；二为棕色方形瓶包装的形状和美感已经能够影响消费者的购买心理，其美学功能成为商业成功的重要因素，故属于使商品具有实质性价值的形状，具有美学功能性，违反了《商标法》第十二条的规定。
针对该申请，商标评审委员会经审查作出争议裁定，对于争议商标予以维持注册。
味事达公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求法院撤销该争议裁定。

3、一审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：一、因争议商标使用在食用调味品上，通常会使相关公众认为其属于该商品的包装物，无法起到区分商品来源的作用，故争议商标不具有商标所要求的固有显著性。在此情况下，鉴于现有证据无法证明争议商标已具有获得显著性，故争议商标不具有显著性。被诉裁定认定争议商标具有商标法第十一条规定的显著性，该认定有误。二、对于食用调味品这一类商品，其购买者所关注的通常是其商品本身的质量、生产厂商等要素，至于其采用的包装本身虽然可能在一定程度上影响购买者的购买行为，但显然并非决定性因素。鉴于此，争议商标并不具有美学功能性，未违反《商标法》第十二条的规定。被告认定争议商标未违反《商标法》第十二条的规定，该认定正确。

4、一审定案结论
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第15921号重审第00789号关于国际注册第640537号"三维标志"商标争议裁定；二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告开平味事达调味品有限公司提出的争议申请重新作出裁定。

（三）二审诉辩主张

雀巢公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉称：争议商标本身具有显著的识别性，与雀巢公司生产和销售的特定商品一起为相关公众广泛认知和熟悉，具有显著性，应予维持注册。一审判决认定有误，请求二审法院依法予以撤销。

（四）二审事实和证据
北京市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
北京市高级人民法院经审理认为：争议商标是由方形瓶身和细长瓶颈结合的三维标志，指定颜色瓶身为褐色、瓶盖为黄色；争议商标核定使用商品为"食用调味品"。虽然该三维标志经过了一定的设计，有区别于常见瓶型的特点，但相关公众容易将其作为商品容器加以识别，该三维标志本身无法起到区分商品来源的作用。因此，原审判决关于争议商标标志本身缺乏显著性的相关认定正确，本院予以维持。雀巢公司在争议商标注册前后对争议商标虽进行了实际使用，但通过该使用行为未使争议商标获得商标注册所需具备的显著特征。因此，原审判决关于争议商标的注册亦不符合《商标法》第十一条第二款规定的相关认定正确，本院予以维持。

（六）二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
三维标志的"显著性"及"美学功能性"的认定是实践中值得探讨的问题。
一、争议商标显著性的认定
《商标法》第十一条规定了商标显著性的两种情形，即"固有显著性"及"获得显著性"。凡属于《商标法》第十一条第一款规定情形的标志均不具有"固有显著性"，原则上不能作为商标注册。但如果此类标志符合了《商标法》第十一条第二款的规定（即已经过使用具有很高知名度，起到了区分商品或服务来源的作用），则可以认定其具有"获得显著性"，能够作为商标获得注册。
对于争议商标"固有显著性"的判断不能脱离其所属的三维标志这一商标类型。通常而言，三维标志作为商标使用包含三种使用方式：用作商品本身的形状；用作商品的包装；用作商品或服务的装饰。上述三种使用方式中，除三维标志作为商品或服务的装饰使用时与商品或服务的特点通常并无关联外，在其他两种使用方式下，相关公众看到该三维标志时，通常会将其认知为商品的包装或商品本身的形状，而并不会将其作为商标认知。上述情形足以说明，在上述两种使用方式下，三维标志表示了商品的相关特点，整体上并不具有固有显著性。
具体到本案，争议商标方形瓶指定使用商品为食用调味品。显然，争议商标使用在食用调味品上，通常会使相关公众认为其属于该商品的包装物，这一情形使得争议商标针对该商品而言无法起到区分商品来源的作用，故争议商标不具有商标所要求的固有显著性。
至于争议商标是否具有获得显著性，其判断关键在于知名度的认定。如果使用者可以证明，全国范围的相关公众对使用在特定商品或服务上的某一标志已广为知晓，且能够将其与使用者之间建立起唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有获得显著性。但本案现有证据显然无法证明这一事实，故争议商标亦不具有获得显著性。
二、争议商标美学功能性的认定。
《商标法》第十二条规定，"以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册"。 该规定中所称的"使商品具有实质性价值的形状"即为通常所说的美学功能性。
对三维标志美学功能性的认定应结合考虑"美感"与"实质性价值"两个要素。虽然商标所有人在设计其商标时通常会考虑其美感要素，但具有美感的三维标志只有在同时使该商品具有了"实质性价值"时，才可以认定其具有《商标法》第十二条中规定的美学功能性。而因为商品的实质性价值通常由相关公众的购买行为实现，故对于"实质性价值"的判断应以购买者为判断主体。通常情况下，如果购买者是否购买该商品的决定性因素在于该三维标志本身，而非该标志所指代的商品提供者，则该三维标志应被认定为对商品具有"实质性价值"。例如，对于毛绒玩具而言，购买者在购买此类商品时更多的是考虑其外观美感，而非该商品的提供者。也就是说，无论该外观是否客观上已具有区分商品来源的作用，其均不会影响购买者的购买行为，对购买行为具有决定性影响的是此类商品的外观美感，因此，此类商品的形状即属于对商品具有"实质性价值"的形状。
具有美学功能性的三维标志之所以不能作为商标注册，主要原因在于适用《商标法》保护此类标志具有以下障碍：
首先，这一保护缺乏《商标法》的利益基础。《商标法》保护的是商标的识别功能为商标所有人带来的利益，但对于具有美学功能性的标志而言，即便其该标志同时具有了识别功能，决定购买者购买行为的仍然是该标志本身所具有的外观美感，此种情况下，如果《商标法》为此种标志提供保护必然意味着其客观上保护了该"外观美感"（而非识别功能）为所有人带来的利益，这显然超出了《商标法》的保护范围，缺乏《商标法》上的利益基础。
其次，这一保护使《著作权法》、《专利法》的权利保护期限制度在相当程度上落空。因具有美学功能性的标志在很多情况下可能构成受《著作权法》保护的作品以及受《专利法》保护的外观设计专利，故在考虑其是否可以注册为商标时，亦要考虑不同法律之间具体法律制度的协调，权利保护期限制度之间的协调即为应考虑的问题之一。如果《商标法》为具有"美学功能性"的三维标志提供保护，则不仅意味着客观上保护了《商标法》保护范围之外的"外观美感"，亦同时意味着该三维标志即便在已超过作品著作权或外观设计专利权保护期的情况下，亦可依据《商标法》的规定进行保护。这实际上使得《著作权法》、《专利法》中有关权利期限的制度在相当程度上落空，这种结果显然是立法者不愿意看到的。
再次，这一保护使同业经营者处于不合理的竞争劣势。对于具有美学功能性的三维立体标志，考虑到该外观美感对购买行为的决定性影响，同业经营者很可能会希望在其商品上使用该外观以加强其竞争能力。因为外观美感并非《商标法》的保护对象，故如果具有美学功能性的三维立体标志已过了《著作权法》及《专利法》规定的保护期，则同业经营者理应有权利使用该标志。但如果《商标法》为其提供了注册商标的保护，则将意味着此种情况下同业经营者的使用行为可能会构成侵犯注册商标专用权的行为，这显然不合理地占用了公有资源，并使得同业经营者处于不合理的竞争劣势。
在上述分析的基础上，具体到本案，争议商标为指定颜色的方形瓶，指定使用商品为食用调味品。因结合相关公众的一般认知可以看出，对于食用调味品这一类商品，购买者所关注的通常是其商品本身的质量、生产厂商等要素，至于其采用的包装本身虽然可能在一定程度上影响购买者的购买行为，但显然并非决定性因素。也就是说，整体而言此类商品的购买者通常不会仅仅基于喜爱该类商品的包装而购买该商品。鉴于此，争议商标并不具有美学功能性，未违反《商标法》第十二条的规定。
（芮松艳）